最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五四一三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳適庸律師上 訴 人 乙○○
丙○○原名黃秀枝.上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第四
九三二、五一二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判認甲○○、乙○○、丙○○犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、第三百二十條第一項之普通竊盜、修正前刑法第三百四十條之常業詐欺等罪，依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）以共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，依序處有期徒刑壹年拾月、壹年拾月、壹年捌月，並為相關從刑之諭知；另以公訴意旨略稱：上訴人等三人並有如原判決附表四所示之常業詐欺等犯行，因認上訴人等三人此部分所為，亦涉犯上開罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明其此部分犯罪，但因公訴人認與有罪之部分具有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，雖非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之「不利益」，應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑（刑名及刑度）形式上比較外，尚須整體綜合觀察對應比較。凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。又第二審判決以第一審判決適用法則不當而撤銷，固不受不利益變更禁止原則之限制。然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，並與犯罪情節有關。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，即在實現此一原則，且此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止情形，亦有適用。則由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，倘第二審判決所適用之法條與第一審相同，而所認定之被告犯罪情節較第一審為輕，並以第一審判決認定事實有誤而撤銷，如第二審判決仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，即有違罪刑相當及不利益變更禁止原則。本件第一審判決認上訴人等三人有第一審判決附表一編號１至所示之十三次犯行（即原判決附表一之十一次犯行及其附表四之犯行），原審則認定上訴人等三人僅有原判決附表一編號１至所示之十一次犯行，其附表四部分則不構成犯罪，而將第一審判決附表一編號至所示部分，撤銷改判，並說明該等部分為不另為無罪諭知之理由。則原審判決認定之犯罪情節顯較第一審判決為輕。雖原判決係以第一審認定事實有誤而撤銷第一審判決，然原判決適用之法條罪名既與第一審相同，且所認定之上訴人等三人犯罪情節復較第一審為輕，原判決仍處以與第一審判決所處相同之刑度，依上開說明，即難謂與罪刑相當及不利益變更禁止原則無違。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實三認定：「甲○○承同前意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，而於民國九十三年間，續加入由江志清（經原審前審以共同常業詐欺罪，判處有期徒刑二年四月確定）於九十一年間即組成之詐騙集團……乙○○、丙○○、蘇新漢（經原審前審以共同常業詐欺罪，判處有期徒刑一年十月確定）……等人於九十三年間加入……共同意圖為自己不法之所有……」，並於其理由說明：「被告甲○○、乙○○、丙○○、邱玉蘭、袁應昌等人既係於九十三年間，始陸續加入以江志清為首之詐騙集團」等旨（原判決第三頁末行至第四頁第十六行、第十八頁末二行）。認定上訴人等三人自九十三年間起，與蘇新漢即有本件犯行，且依其附表四編號２記載：李榮洲被詐欺未遂部分之時日為九十三年三月中旬等語（原判決第二十九頁），李榮洲被害之時日，亦在原判決認定之上訴人等三人之犯罪期間內。惟其理由竟說明：「上開被害人受詐騙之時間，依原判決附表四所示復均係於九十二年間即被告等陸續加入該詐騙集團之前所發生，則上開犯罪事實，自顯均與被告甲○○、乙○○、丙○○、邱玉蘭、袁應昌等人無涉至明」（原判決第十九頁第一至四行），非惟事實之認定與理由之說明，不相一致。且被害人李榮洲於警詢時證稱：「……第二次被騙是去年（九十三年）三月中旬，在我家（台北縣○○鄉○○村○鄰○○街○○巷五之三號）」「我被騙第一次時，因為時間太久了，我沒辦法認出來，但是我被騙第二次時，蘇新漢這個人很像是其中一個。」等語（見九十四年度偵字第四九三二號卷第三三九、三四一頁）。果所證無誤，能否謂李榮洲於九十三年三月中旬，未遭上訴人等三人之犯罪集團詐欺，即非無疑。其實情為何，既關係上訴人等三人有無該部分犯行之認定，為發見真實及維護公平正義，自有依卷內資料詳查釐清之必要，原審未遑究明，遽行判決，非惟有證據調查未盡之違法，且就該卷內資料，是否足供上訴人等三人有該部分犯罪之證明，並未有所說明，亦嫌判決理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等三人部分仍有撤銷發回之原因。又原判決其他不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 洪 佳 濱本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 九 月 一 日
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