最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五五五號上 訴 人 甲○○選任辯護人 張慶宗律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月二十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度少連偵字第一一六號、偵字第一三一五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載連續對於未滿十四歲之女子為性交，及對於未滿十四歲之女子為猥褻行為之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人對於未滿十四歲之女子為性交，及對於未滿十四歲之女子為猥褻行為部分科刑暨定其應執行刑之判決，改判仍依行為時連續犯關係，論上訴人以連續對於未滿十四歲之女子為性交，及對於未滿十四歲之女子為猥褻行為二罪（均累犯），分別量處有期徒刑七年二月及有期徒刑七月，並定其應執行之刑為有期徒刑七年六月，復諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年；固非無見。
惟查：㈠、國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其有關係之部分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關係之部分於不論（此即審判不可分原則）。從而，法院審理結果若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決內敘明該部分應不另為無罪諭知之理由即可，毋須就不能證明犯罪部分另行諭知「無罪」之判決，否則即係將單一刑罰權之案件予以分割裁判，而與審判不可分原則有違。又刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴。則檢察官以裁判上一罪起訴之案件，於法院審判後，縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實提起上訴，仍應認有關係之其他部分亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實加以審判，而置有關係之其他部分於不論（亦稱上訴不可分原則），否則即有已受請求之事項未予判決之違法。本件檢察官起訴意旨指上訴人涉犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交罪、同條第二項（起訴書誤引為第三項）之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪，及同法第二百四十一條第三項、第二項、第一項之「準略誘罪」（按應稱為「加重準略誘罪」，下同，起訴書就此部分贅引同法第二百四十條第三項、第一項），並說明上訴人所犯「準略誘罪」，與「對於未滿十四歲之女子性交罪」之間具有方法結果之牽連關係（即裁判上一罪關係），應從一重依準略誘罪處斷（見本件起訴書第二頁倒數第四行至第三頁第五行）。第一審判決既認上訴人僅成立「連續對於未滿十四歲之女子性交罪」及「對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪」，而不能證明其犯「準略誘罪」，則依前揭審判不可分原則，僅須於上訴人所犯連續對於未滿十四歲女子為性交之有罪判決內敘明上訴人被訴「準略誘罪」部分不另為無罪諭知之理由即可，毋須就該部分另行諭知「無罪」之判決。乃第一審判決卻就上訴人被訴「準略誘罪」部分另行諭知無罪之判決，顯與前揭審判不可分原則有違。嗣上訴人提起第二審上訴，原法院第一次上訴審判決並未糾正第一審判決上述違誤，而予以維持。上訴人不服該第二審判決而向本院提起上訴，本院第一次審理時雖將原法院第一次上訴審判決關於「對於未滿十四歲之女子性交罪」及「對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪」部分撤銷發回，另將上訴人對於「準略誘罪」無罪判決部分之上訴駁回，致該部分在形式上似已確定。但因檢察官係認上訴人所犯「準略誘罪」與「對於未滿十四歲之女子性交罪」具有行為時牽連犯關係，而以裁判上一罪起訴，基於審判不可分原則，法院即不能將上訴人被訴「準略誘罪」部分，與「對於未滿十四歲女子為性交罪」予以分割裁判，故本院第一次審理時雖僅將原法院第一次上訴審判決關於上訴人所犯「對於未滿十四歲之女子為性交罪」部分撤銷發回，但其撤銷之效力仍及於上訴人被訴「準略誘罪」部分，該部分在實質上尚未確定；則原審法院基於審判不可分及上訴不可分原則，自仍應就上訴人被訴「準略誘罪」部分一併加以審判，始為適法。乃原法院迭次更審時均未再就上訴人被訴「準略誘罪」部分予以審判，而原判決亦誤認該部分已判決確定，而未將該部分一併加以審判，依上述說明，自與上訴不可分原則有違，而有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑尚有疑義之鑑定報告，作為判決之唯一依據。又證據雖已調查，惟待證事實仍有疑竇而未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑國軍○○總醫院之「妨害性自主案涉嫌人鑑定報告」，認定上訴人有施以強制治療之必要，而諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療。然查上開鑑定報告結論雖謂「上訴人之心理測驗顯示其易怒、易衝動、幼稚、依賴人格特質，個案情緒不穩定，認其再犯機率較高，應接受一年以上心理治療，以改變其偏差之認知及行為模式」等旨（見一審卷第一三六頁）。但上訴人是否具有易怒、易衝動、幼稚、依賴人格特質及情緒不穩定之現象，似與判斷其是否具有性變態或性心（生）理異常情形，以及其對於「性犯罪」是否具有高度再犯危險性而必須藉助醫學上之治療以資矯正之情形有別。且該鑑定意見既認定上訴人精神狀態、兩性關係及性功能均正常，亦無明顯性癖好或偏差之性行為（見該鑑定報告第四項「身體及精神狀態檢查」及第五項「心性發展史及性功能評估」所載），卻未進一步剖析說明上訴人對於「性犯罪」是否具有再犯之危險性暨其再犯危險性之程度或具體機率（百分比）如何，僅以其心理測驗顯示其易怒、易衝動、幼稚、依賴人格特質及情緒不穩定，即謂其再犯機率較高，其鑑定難謂全無疑義。原審雖依本院前一次發回意旨函請該醫院就①上訴人之性心（生）理或有關性方面之人格特質有無明顯異常情形？②其對於性犯罪方面是否具有再犯之危險性？若有，其再犯可能性之具體機率如何？予以補充說明。惟該醫院僅函覆原審稱：「Static－99評估量表顯示分數為二分，屬中底（低）再犯危險程度，五年再犯率為百分之九，十年再犯率為百分之十三，因個案個性易怒，衝動控制差，有暴力行為，再犯危險性增加」等語（見原審卷第六十頁），並未針對原審所詢「上訴人關於性方面之人格特質有無異常情形」及「上訴人對於性犯罪是否具有再犯危險性」之問題加以說明，復未詳敘其所謂「再犯危險性增加」是否已達「中度或高度再犯危險性」之程度。且該覆函載稱上訴人之「Static－99評估量表」顯示分數為二分，屬「中低再犯危險程度」，惟此項評估量表是否已將上訴人「個性易怒，衝動控制差，有暴力行為」等項列入評估因素？若是，何以該醫院又將上述因素重複評估而改變原先「中低再犯危險程度」之評估結果？又本件原判決係認定上訴人經被害人甲女、乙女（姓名年籍資料詳卷）之同意，而與該二女子為性交或猥褻之行為，其犯罪過程並未使用暴力或脅迫行為，則該醫院上揭覆函所稱上訴人「有暴力行為」一語係何所指？有無根據？若否，則其以上訴人「有暴力行為」作為評估其再犯危險性增加之因素，是否妥當？以上疑點與上訴人性犯罪再犯危險性高低程度之判斷暨有無諭知刑前強制治療之必要攸關。原審雖已向國軍○○總醫院函詢，但該醫院函覆內容仍未盡翔實，致疑竇猶存，原審未進一步加以釐清或囑託其他專業機關重行鑑定明確，遽採該醫院上述鑑定報告及覆函作為諭知上訴人刑前強制治療之依據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決於理由一（程序方面）說明：本件證人甲女、乙女及甲女之父於警詢或偵查中之陳述，其性質雖屬傳聞證據。惟於審理時經提示上開警詢或偵查筆錄內容，並告以要旨，檢察官、上訴人及其指定辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，已擬制同意其有證據能力，審酌上開筆錄係出於上述證人等自由意識所陳述，且無證據證明有何不當取供之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，是其等於警詢及偵查中之證言自具有證據能力云云（見原判決第三頁第八至十六行）。惟依原審民國九十七年十二月二十二日準備程序筆錄所載，上訴人之選任辯護人林益輝律師於原審行準備程序時已陳稱：「被害人甲女、乙女、甲女之父、乙女之父、黃○○、柯○○、蔡○○在警訊（詢）所言沒有證據能力」等語（見原審卷第四十八頁反面）。原判決謂上訴人及其辯護人均未於言詞辯論終結前對上述證人之警詢筆錄聲明異議，而擬制同意其有證據能力一節，要與卷內筆錄內容不符，則其依此論斷上述證人於警詢之陳述具有證據能力，自失依據，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 一 日
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