最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五五六二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 高涌誠律師
賴芳玉律師陳玫杏律師上列上訴人因家暴殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第四四八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二九二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係大陸地區人民，於民國九十二年五月七日與被害人賈新民結婚後，於九十二年九月二十七日申請來台定居，共同居住在台北市○○區○○○路○段○○○巷「和平新莊」之單身榮眷宿舍內，因被害人所配住之一五０室僅有單人床，被害人又不願添購新床致兩人無法同睡，上訴人遂單獨住在被害人另配住之同址二樓四二四室。嗣雙方因成長背景、政治意識、工作及家庭生活費用等問題而時生齟齬，被害人更時常辱罵上訴人，並不准上訴人外出工作及與他人交往，復要求上訴人信仰基督教。因被害人於九十三年四月三日毆打上訴人，經台灣台北地方法院以九十三年度護字第一二九號，核發上訴人所聲請之通常保護令後，被害人更企圖以不給生活費之方式控制上訴人，上訴人於不得已之情形下經常向鄰居借貸。其後上訴人於九十三年底罹患子宮頸癌，被害人於其住院期間未曾前往看護照顧，上訴人出院後因所裝置之導尿管滑落位移，而數度進出醫院，住院期間並因精神問題而會診精神科。被害人又於九十四年十月三十日毆打上訴人，經台灣台北地方法院以九十四年度家護字第五二四號核發民事通常保護令，而被害人之上開傷害犯行並經檢察官聲請簡易判決處刑。上訴人因上開多種因素致精神狀況不穩定，經診斷為：重鬱症、單純發作、重度伴有精神症狀。而被害人為達逼使上訴人離開台灣地區之目的，於九十五年一月五日具狀向台北市政府市長室陳情，謊稱上訴人之居留證不知從何而來，且上訴人為情報工作人員（即匪諜），上訴人受類此問題之牽延羈絆，因而未依預約門診前往醫院就診。九十五年二月一日上午七時三十分許，上訴人因於春節期間多日未進食，且子宮頸癌手術所裝置之導尿管位移又疼痛難忍，乃前往被害人之住處，請求被害人送其前往醫院就診，被害人告以其既有能力下樓，就自行前往就診，上訴人再央求被害人提供些許醫療費用時，被害人即持茶几上之菜刀一把，稱上訴人如再談錢之事，便欲將上訴人之腦袋剁掉，因被害人前已多次揚言將其殺害之意，且被害人係第一次持刀預備殺害，上訴人逢此現時不法之侵害，預見以重物敲擊他人頭部及以利刃刺人頸部，可能發生死亡之結果，但因基於防衛自己生命法益之意，以逾越當時必要程度之防衛手段，隨手拿取身旁所放置之榔頭一支，用力敲擊被害人頭部後，因該榔頭之木柄脫落，上訴人恐被害人反擊，遂搶奪被害人手部所持有之菜刀一把，接續砍刺被害人面部與頸部，致被害人受有如原判決事實欄所載之傷勢，其中被害人前頸部遭刀砍傷部分，因氣管與食道被完全切斷，且左側頸動脈被切斷而大量出血，致出血性休克而當場死亡。上訴人見被害人死亡，於清洗該菜刀後，前往台北市政府警察局大安分局臥龍街派出所自首，並經警方查扣得榔頭及榔頭柄各一個、菜刀一把等情。因而維持第一審論處上訴人殺人罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定上訴人於行為當時辨識其行為違法，或依其辨識而為行為之能力，並無不能、欠缺或顯著減低之情況，即未達心神喪失或精神耗弱之程度，係以上訴人雖因遭受長期之婚姻暴力，而罹患重度憂鬱症，且長期接受精神科治療，案發前更有多日未服用長期處方之精神藥物，惟依上訴人行為當時之心理因素判斷，以及囑託國立台灣大學醫學院附設醫院、台北市立聯合醫院松德院區就其生理因素作鑑定結果，上訴人並無上開情形（原判決第二十四頁第十二至第十八行），為其主要論據之一。然國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定報告書之鑑定人謝明憲於第一審審理中證稱：「（從警詢勘驗錄音帶來看，被告〈即上訴人〉在警詢時的知覺理會及判斷能力作用、自由意思決定的能力，是否較普通人之平均程度顯然減退？）證人答：應該算有」（第一審卷第二宗第九十八頁）等情，是否屬實？苟謝明憲上開證述各情係屬事實，則其與上開鑑定報告書所載鑑定結果是否不盡相符？而上情與上訴人是否有刑法第十九條第一項、第二項規定之適用攸關，自應詳予調查釐清。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明謝明憲上開證述各情，何以不能為有利於上訴人論斷之理由，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、刑法上之預備犯與未遂犯，應以已否著手於犯罪行為之實行為區別；又刑法第二十三條規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言。且必須先合乎正當防衛之要件，始有防衛過當減免其刑可言。原判決認定上訴人殺害被害人之犯行，係屬防衛過當之正當防衛行為，係以被害人時常辱罵及毆打上訴人，並威脅要殺掉上訴人，上訴人相信被害人確能殺掉自己，只是因被害人之前均僅以木棍、椅子、抓癢棒毆打，不具殺傷力，而本案發生前，上訴人已有四天沒進食，導尿管位移又疼痛難當，忍痛找被害人求救，卻不斷被辱罵，其後被害人更自茶几上取菜刀一把，揚言欲將上訴人之腦袋剁掉，被害人當時所為，已該當於刑法第二百七十一條第三項之預備殺人罪，即屬於現在不法之侵害，而任何人在此情況下亦均認為係處於急迫之危險。況上訴人早已有受虐婦女之創傷症候群，平時即相信被害人確能殺掉自己。是上訴人於案發時持榔頭朝被害人頭部敲擊之行為，即該當於正當防衛之阻卻違法事由，其後奪下被害人手中之菜刀而猛刺被害人臉部、頸部之行為，亦係擔心被害人反擊所為之防衛行為。至上訴人面對被害人持刀預備殺害之行為，即便情況急迫，而來不及拿取其他攻擊力較為輕微之器具，本得持榔頭、菜刀朝被害人手部或其他不致致命之身體部位揮砍，即足達防禦嚇阻之作用，乃上訴人竟捨此未為，反持榔頭、菜刀猛力敲擊、砍刺可預見將造成被害人致命之頭部、頸部，則上訴人此殺害被害人之行為，顯已逾越當時必要程度之防衛手段，自屬過當防衛（原判決第十九頁第七至二十六行）等情，為其主要論據。然苟原判決上開論述說明俱屬無訛，則案發當時被害人是否並未著手於殺害上訴人之行為，即上訴人並非對被害人現在不法之侵害為防衛之行為，上訴人所為能否認屬防衛過當之正當防衛行為，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，逕以上開非無疑義之理由，即為有利於上訴人之論斷，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決於理由欄說明本件事實之經過，係上訴人於與被害人談及給付生活費及還債事宜時，因被害人向上訴人恫稱再談錢之事，將一刀把上訴人之腦袋剁掉，並自身旁之茶几上拿起菜刀一把，預備將上訴人殺害時，上訴人基於防衛自己生命法益之意思，才自身旁持取榔頭朝被害人頭部敲擊，嗣後因該榔頭斷裂，才奪下被害人手上之菜刀，朝被害人之脖子猛刺等情，係依憑第一審勘驗上訴人於警詢及檢察官偵查中供述內容結果，上訴人於警詢及檢察官偵查中第一次之供述，距案發時刻最接近，所供述內容詳實又「無矛盾之處」，且無事後為卸免刑責而多所掩飾犯罪情節之疑慮，上訴人上開供述之內容自屬可採（原判決理由欄貳、二、㈡、１至３），為其主要論據之一。然稽諸第一審勘驗上訴人警詢錄音筆錄內載：上訴人答稱：「嗯，唉。刀放在茶几上面」，警員問：「他（即被害人）拿刀放在茶几上面？」，上訴人答稱：「對」，警員問：「把刀放在茶几上面？」，上訴人答稱：「嗯」，警員問：「他（即被害人）說要一刀砍你的腦袋，阿把刀放在茶几上面嘛喔，對不對？」，上訴人答稱：「對」，警員問：「阿你怕他傷害你？」，上訴人答稱：「對」，警員問：「那你就拿了刀，茶几上的刀殺了他（即被害人）？」，上訴人答稱：「對」等情。苟屬無訛，則上訴人於警詢中是否另供承其行兇前，被害人係將刀放在茶几上，上訴人係自茶几上拿取刀砍殺被害人？上訴人於警詢中上開供述各情，其與原判決所援引上訴人於警詢中之供述，是否不盡一致而有前後矛盾不符之處？而上情與本件之事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，逕以上訴人於警詢中供述各情並無矛盾之處，而擷取上訴人於警詢中部分供述內容，為有利於上訴人之論斷，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 林 秀 夫法官 林 錦 芳本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 九 月 十六 日
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