最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五七六一號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 許清連律師
林石猛律師林岡輝律師被 告 丁○○選任辯護人 黃勇雄律師被 告 甲○○
乙○○戊○○己○○庚○○辛○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第一三一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二六四八五號，九十七年度偵字第四一二四號、四二六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○被訴違背職務收受不正利益部分；甲○○、乙○○所犯共同違背職務行賄（丙○○）罪、政府採購法第八十七條第四項之妨害投標各罪、被訴共同行賄黃隆明等二十六人及丁○○部分；暨丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○部分；均撤銷發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（丁○○被訴違背職務收受不正利益諭知無罪部分；甲○○、乙○○所犯共同違背職務行賄罪〔丙○○部分〕、政府採購法第八十七條第四項之妨害投標各罪、被訴共同行賄黃隆明等二十六人及丁○○諭知無罪部分；暨丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○部分）本件原判決認定上訴人即被告丙○○有原判決事實欄所載之犯罪事實；被告甲○○、乙○○有原判決事實欄關於共同違背職務行賄丙○○及違反政府採購法第八十七條第四項之妨害投標之犯罪事實，因而維持第一審論處丙○○犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑十二年，褫奪公權六年，並諭知相關之從刑）；論處甲○○、乙○○共同不具公務員之身分，犯貪污治罪條例第十一條之交付賄賂罪刑（均處有期徒刑十月，褫奪公權二年，均減為有期徒刑五月，褫奪公權一年）、共同連續犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪（甲○○犯共十七罪各罪刑，乙○○犯共六罪各罪刑）之判決，駁回丙○○及甲○○、乙○○此部分在第二審之上訴。又丙○○被訴刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書部分；被告丁○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益部分；甲○○、乙○○被訴共同行賄黃隆明等二十六人及丁○○部分；被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書部分，經審理結果，認為不能證明丙○○、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○該部分犯罪，因而撤銷第一審關於丁○○上開部分之科刑判決，改判諭知丁○○無罪，並維持第一審諭知丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○上開部分無罪之判決，駁回檢察官該等部分在第二審之上訴。另就公訴意旨以丙○○於原判決附表二（下稱附表二）所示之採購案，收受不詳賄款，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂部分，經審理後，認該部分犯罪，尚屬不能證明，因公訴人認附表二編號三二以前之違背職務行為與上開論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知；附表二編號三三至四一之違背職務行為，與上開論罪部分係屬數罪併罰之關係，而諭知無罪，亦在判決內加以敘明，固非無見。
惟查：㈠未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件依原審此次審理最後一次（民國九十九年三月十六日）審判筆錄記載，該次參與審判之合議庭法官為審判長法官洪兆隆，法官李政庭與張盛喜，而其判決書正本則記載判決之法官為審判長法官洪兆隆，法官郭玫利與張盛喜，有卷附該審判筆錄及判決正本可按，其中法官郭玫利係未參與審理而參與判決，其判決自屬當然違背法令。㈡審理事實之法院，對於證人之證詞及彼此間歧異之證述，如何本於經驗、論理法則判斷其證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，並須與所引及卷內證據資料相符，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。原判決事實認定丙○○自九十一年間起至九十六年八月二十九日止，擔任高雄市小港區公所（下稱小港區公所）視導兼秘書室主任，負責督導該區公所秘書室業務，及辦理該區公所全部採購、發包、驗收等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。九十四年四、五月或六、七月間某日，甲○○獲知丙○○係王嗣璽（經檢察官為緩起訴處分）好友，為能避免遭丙○○及小港區公所人員之刁難而順利標得該所就交通部民航局高雄國際機場等編列之回饋金採購案，甲○○、黃仁昌（行賄丙○○及妨害投標部分業經判處罪刑確定）、王嗣璽、乙○○等人商議後，推由王嗣璽與丙○○洽商交付賄款事宜，並達成由甲○○、黃仁昌、乙○○所得標案金額提撥百分之一至三之金額作為期約之賄款。丙○○明知投標廠商有借用他人名義或證件、於不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯時，開標前發現者，應依法不予開標；開標後發現者，應不予決標之規定，竟於原判決附表一（下稱附表一）編號五、一八以外所示之回饋金採購案（下稱本件採購案）招標審標時，明知參標廠商至少有二家係屬甲○○圍標集團之成員，仍未依規定不予開標、決標，致本件採購案均由甲○○圍標集團成員得標（編號一七由全恩商行得標），而為違背審標職務之行為。丙○○即接續於九十四年七、八月間某日，十一月間某日，九十五年七至九月間某日，九十五年年底某日，分別收受王嗣璽所交付之賄款新台幣（下同）十五、十六萬元（依有利之十五萬元計算），十一、十二萬元（依有利之十一萬元計算），十二萬元，十萬元，共計四十八萬元等情，於理由說明係以證人王嗣璽於偵查中、第一審之證詞，認王嗣璽有交付丙○○賄款四次；再參以證人甲○○、乙○○、黃仁昌於第一審之證詞，認定甲○○、乙○○、黃仁昌前後四次交付王嗣璽賄款共四十八萬元，王嗣璽並將賄款轉交丙○○；又依憑王嗣璽於原審之證詞，說明丙○○有收賄四次共計四十八萬元為主要論據（見原判決理由乙、壹、一、㈣㈤）。然依原判決所引之證據，證人甲○○於第一審證稱：九十四、九十五年中秋節、農曆過年期間，我沒有四次交付賄款給丙○○。我只記得有一次大約是十幾萬，調查局都是以兩年乘以二推算，算起來總共大約四十八萬。我一次交了十幾萬給王嗣璽，這十幾萬是累積好幾個標案的費用，款項是以標案金額的百分之一到百分之三作為計算標準，是由乙○○、黃仁昌去計算。王嗣璽來跟我們拿錢，王嗣璽有無交給丙○○，或是丙○○有無拿到錢我都不知道云云；證人乙○○於第一審證稱：王嗣璽到公司來跟我們講要提供得標金百分之一到三給丙○○，如何分擔費用要看標什麼東西，個人做個人的，我都是標米比較多，米的利潤就比較少，無法拿這麼多回饋金出來，有時候提撥五千元。甲○○會問我們意思，我會跟他說利潤不好，如果利潤好一點就多拿一點，沒有固定拿多少錢，決定拿多少錢是我自己決定的云云；證人黃仁昌在第一審證稱：九十
四、九十五年分別有兩次由我、甲○○、王嗣璽、乙○○提供約十萬元上下的金額交給王嗣璽轉交丙○○。如何計算與甲○○、乙○○分擔款項比例，我不太清楚，大致上是依照我當時在高雄市調處筆錄，好像是百分之一點五到三，給丙○○的費用是累積交付的云云。查證人甲○○係稱累積數個標案費用後，一次交付王嗣璽十幾萬元；證人黃仁昌則稱九十四、九十五年二次與甲○○、乙○○提供約十萬元交付王嗣璽，並係累積交付；另乙○○則未具體指出交付王嗣璽金錢之數額，三人復均未指稱有四次交付王嗣璽共計四十八萬元之賄款，且附表一並無記載本件採購案各次得標之金額，亦無從依甲○○等三人所稱依得標金額百分之一至三比例計算期約行賄丙○○之金額。原判決據以認定甲○○、黃仁昌、乙○○交付王嗣璽四次賄款共計四十八萬元，所為論斷，核與所引之證據不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。又證人王嗣璽於偵查中證稱：在九十四年七、八月開始交錢給丙○○，甲○○總共交給我四次。第一次在九十四年七、八月，約十
五、十六萬。第二次應該是十一、十二萬左右，時間大約在九十四年十一、十二月、九十五年初。第三次是在九十五年七、八、九月，約十二萬元左右。第四次是在九十五年年底左右，拿十萬元左右云云；嗣於第一審證稱：我在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）有說交四次款項給丙○○，是在丙○○家裡。當時在高雄市調處有拿一些資料給我看，我說第一次約十五、十六萬，第二次大概十一、十二，第三次是十二萬，第四次是十萬，應該就是這些數字云云。及至原審證稱：「（問：是否與丙○○洽商交付賄款的事情而達成由甲○○、黃仁昌、乙○○等標案金額提撥百分之一至百分之三作為賄款？）答：當初是甲○○將錢交給我要我轉交給丙○○，至於錢是否由標案中的百分之一或是百分之三我則不知道，我只知道一定的百分比，至於百分之多少我不清楚，甲○○本來較與丙○○有熟，有關如何給回扣的事情印象中我並沒有出面與丙○○洽談」「（問你是否知道丙○○在公所擔任何職？）答：秘書室主任」「（問：這些標案你認為有何事必須要找丙○○拜託？）答：沒有什麼事情必須要拜託的，因為區公所採購都是要公開招標的」「（問：你說沒有什麼事情必須要拜託丙○○的，那你為何要送錢？）答：我是怕他會刁難」「（問：你能否證明有拿四十八萬元給我的證據？）答：沒有證據，因為當時旁邊沒有人看到」「（問：你在原審證述與偵訊時說第一次十五、六萬、第二次十一、二萬，第三次十二萬，第四次十萬元左右，你說沒有看牛皮紙袋的東西，你可否再說明一次每次交付款項的次數、金額的細節如何？）答：檢察官問我的時候，當時對這些細節我就沒有辦法很精細的回憶，因為我們與甲○○彼此之間的帳往來太過頻繁了，當初金額甲○○交錢給我的時候好像有大概講一下，但是我仍然沒有太多的記憶，我也沒有印象有無將牛皮紙袋的金額拿出來數」「（問：甲○○在原審說過他只拿一次十七、八萬元給你的事，你現在為何說先後有四次？）答：我不知道甲○○會這麼說，我認為我自己說的才是正確的，因為我所說的是依據我的記憶回答的」云云。查王嗣璽於偵查中及第一審固有指稱交付丙○○四次賄款，金額各約為
十五、十六萬元，十一、十二萬元，十二萬元及十萬元，並均係甲○○所交付。然於原審則稱各次交付丙○○之金錢數額、細節已不復記憶，復未指稱總計四次交付丙○○四十八萬元，原判決據以認定丙○○有收賄四次共計四十八萬元，難認無證據上理由矛盾之違法。又甲○○係稱累積一次交付王嗣璽十幾萬元；黃仁昌證稱九十四、九十五年二次與甲○○、乙○○提供約十萬元交付王嗣璽；乙○○則未具體指出交付王嗣璽金錢之數額，核與王嗣璽於偵查中及第一審指稱行賄丙○○四十八萬元均由甲○○分四次交付，均不相符，原判決並未說明王嗣璽與甲○○、黃仁昌、乙○○不相一致之證述，以何者為可信，及其取捨之理由，即以王嗣璽、甲○○、乙○○、黃仁昌之證詞，認定丙○○收受賄款四次共計四十八萬元，亦有判決理由不備之違法。㈢所謂接續犯，係指數行為基於單一之決意而為，且於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。原判決理由說明丙○○對於同一違背職務行為，向王嗣璽先後四次收受賄賂行為，係由基於單一犯意，以實現同一犯罪目的（違背職務上之行為），先後數次收受賄賂之行為，均係侵害同一國家法益，在刑法評價上，其先後數次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，評價為包括一罪。申言之，丙○○係以單一期約行為下，依該期約內容分次接續進行收賄，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但其主觀上對於各個收受賄賂舉動，不過為其犯罪行為之一部分，實包含在其該違背職務之單一犯意內。亦即丙○○透過王嗣璽與甲○○、乙○○、黃仁昌所為行賄、受賄之期約意思，僅係一個犯罪行為之合致，而依約分次交付賄款，而屬接續犯等語（見原判決理由乙、壹、二）。惟依原判決認定之事實，丙○○係分別於九十四年七、八月間某日，同年十一月間某日，九十五年七至九月間某日，同年年底某日，分別收受由王嗣璽交付之賄款，各次收受賄賂之時間至少相隔一個月以上，其中第二次、第三次，甚至相隔長達八月之久，各次行為均有明顯間隔，能否認係基於單一之決意，在密切接近之一定時地接續實行多次受賄之行為，依社會通念以評價為接續犯一罪為適當，即非無疑。原判決未說明丙○○多次受賄行為是否符合「於同時同地或密切接近之時地實行」之要件，遽論以接續犯一罪，依上開說明，自非適法。㈣審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合調查所得之一切直接、間接證據，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實判斷，且此項自由判斷職權運用，應受客觀存在之經驗、論理法則支配，非可自由任意為之，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。本件檢察官起訴丁○○明知甲○○等人長期涉嫌綁標、圍標情形，且高雄市調處已於九十六年五月發函小港區公所調卷調查，竟違反「政風人員守則」明訂之依法行政、禁止受贈財物等規定，向乙○○等圍標集團成員洩露高雄市調處向該所調卷調查等情，並多次假借高雄市政府政風處將調查其等圍標情事為由，要甲○○、乙○○、王嗣璽等廠商招待有女陪侍場所飲宴，及致贈小家電等，甲○○、乙○○、王嗣璽等考量丁○○負有監標之權責，為免遭舉發查察，不得不順應其所求，乃招待丁○○前往大樓KT
V 、金蒂大舞廳、九如微風廣場酒店、六合路喜相逢酒店並致贈「烤箱」等小家電等不正利益約五萬餘元，因認丁○○所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收賄罪嫌；甲○○、乙○○所為係犯同條例第十一條第三項、第一項違背職務行賄罪嫌。原判決認不能證明丁○○、甲○○、乙○○此部分犯罪，固於理由說明本件採購案係由小港區公所秘書室主辦，丁○○為該所政風室主任，並於本件採購案開標時擔任監標，對於廠商圍標、規格綁標等實質事項，並無實質審查之權限。雖證人王嗣璽於第一審（九十八年三月五日）證稱：丁○○知道我與乙○○、甲○○、黃仁昌、魏國章的關係，九十五年六月間有與丁○○前往有女陪侍的高雄市○○路微風廣場酒店，同年間冬天也有在高雄市○○路喜相逢酒店招待丁○○，約花費九千元。丁○○常說高雄市政府政風處又在查了，叫我們要小心點，在二年間有四次，在政風室主任辦公室說政風室有人在查我們，說完的一、二星期，就會找我們出去喝酒，我聽聞丁○○說法後，會擔心丁○○會協助高雄市政府政風處查辦，也因為這樣原因，所以就會設法招待他，希望他能夠不會找麻煩，不要向高雄市政府政風處揭發既定的圍標計畫，我請丁○○這幾次飲宴目的大約是希望作為他日後不查辦的代價云云（見第一審卷四第二五二至二五八頁）；證人乙○○於第一審（九十八年三月五日）證稱：我與王嗣璽、丁○○於九十五年六月間有去高雄市○○路微風酒店，亦有去六合路喜相逢酒店，丁○○確曾多次說政風處有人在調查一些事情，也說過知道在何處有好的酒店，會暗示我要去，我在高雄市調處曾說過丁○○會刁難標案，可能是他在恐嚇我，提醒我們要請他喝酒云云。惟王嗣璽、乙○○上開所證陳僅泛稱「飲宴目的大約是希望作為他日後不查辦的代價」「恐怕丁○○會刁難」等語（見第一審卷四第二五九至二六三頁），因既曰「希望日後不查辦」「恐怕刁難」，而當時並無案件在查辦，只是「希望」「日後」幫忙，足見雙方當時尚未就特定標案達成做何違法承諾之意思合致，且接受廠商招待喝花酒宴飲亦與圍標之利益不相當，難認為是違法之對價，尚不得遽指為係刑事上之貪污收賄或圖利。另無證據證明於丁○○住處扣得美式咖啡機一台、西華悶燒鍋一台、三件廣口單柄鍋一個、大家源電烤箱一台、卡莉娜立可開泡茶壺一組係王嗣璽等人所贈送，此部分犯罪自屬不能證明。甲○○、乙○○招待丁○○前往酒店、舞廳飲宴之行為，亦無成立同條例第十一條第三項、第一項違背職務行賄罪等語（見原判決理由
乙、參、三、㈡㈢、陸、三、㈡）。惟丁○○明知高雄市調處為調查本件採購弊案，於九十六年四月間發函小港區公所調取本件採購案案卷，為丁○○於高雄市調處供明在卷（見偵字第二六四八五號卷二第一六頁背面），而證人乙○○於九十六年九月十八日高雄市調處陳稱：大約九十六年初某日（詳細日期已忘記），我前往小港區公所領取標單，在該所內遇到丁○○，丁○○就叫我進他辦公室，向我表示市調處已經在調有關七十五件招標案調查，我回到鈺澄公司，有將此事當面告知甲○○、王嗣璽、黃仁昌及魏國章云云（見同上偵查卷一第三五０頁）；及至九十八年三月五日第一審仍證稱：丁○○確有在他辦公室說過市調處在調查之事云云（見第一審卷四第二六一頁）。且乙○○於九十六年
四、五月間，在鈺澄公司辦公處所，確有轉知甲○○、王嗣璽調查局調取採購案招標資料實施調查之消息等情，亦據證人甲○○、王嗣璽分別於九十六年十月三日、九十六年九月二十七日高雄市調處證述在卷（見同上偵查卷一第四八０頁、第四二一頁背面）。原判決就王嗣璽、乙○○指證丁○○告知高雄市調處調查本件採購案之事，雖於理由說明丁○○並未洩漏實質調查內容，不構成刑法第一百三十二條之洩露秘密罪（見原判決理由參、三、㈤）。然依丁○○、王嗣璽、乙○○上開所述，丁○○於九十六年四月間得知高雄市調處著手調查本件採購案後，即於辦公室內將高雄市調處調查之事告知乙○○，且王嗣璽、乙○○為免丁○○協助查辦，乃於同年六月間招待丁○○前往有女陪侍之酒店飲宴。倘若屬實，王嗣璽、乙○○似以丁○○不協助調查本件採購案而晏請丁○○，其等間能否認係尚未就具體案件達成對價關係，即有研求之餘地。原判決未綜合丁○○、王嗣璽、乙○○等人之供證，為整體判斷，就起訴書所指丁○○身為小港區公所政風室主任，於得知高雄市調處調查本件採購案後，既未協助辦理，反將調查之事告知乙○○，並接受王嗣璽、乙○○招待至酒店飲宴之行為，有無違背其職務而收受不正利益，未予查明、釐清，及說明證據取捨、判斷之理由，復將乙○○於第一審同日之證詞割裂審查，予以單獨評價，遽認丁○○並無違背職務收受不正利益罪；甲○○、乙○○不構成違背職務交付不正利益罪，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○被訴違背職務收受不正利益諭知無罪部分；甲○○、乙○○所犯共同違背職務行賄罪（丙○○部分）、政府採購法第八十七條第四項之妨害投標各罪、被訴共同行賄黃隆明等二十六人及丁○○諭知無罪部分；暨丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○部分；均有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（丁○○洩漏國防以外之秘密罪，甲○○、乙○○分別所犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標各罪）部分上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件檢察官於上訴書狀並未聲明原判決關於甲○○、乙○○部分，僅就共同違背職務行賄罪、政府採購法第八十七條第四項之妨害投標各罪部分上訴，應認對原判決關於甲○○、乙○○分別所犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標各罪部分亦提起上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丁○○被訴涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪嫌部分，原判決以此部分不能證明犯罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知丁○○無罪；及維持第一審分別論處甲○○、乙○○犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪各罪刑部分，並駁回甲○○、乙○○此等部分在第二審之上訴。查此等部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官此等部分之上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 陳 國 文法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十四 日
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