最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五八八號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 彭百顯選任辯護人 陳煥生律師
蔣志明律師被 告 陳介山上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月十六日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二三七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三七一九、三七二八、三八一六、三九五一、四一一七，九十年度偵字第二七四、二七五、二七六、二七七、
二七八、二七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨所指被告彭百顯自民國八十六年十二月二十日起擔任南投縣長期間，因興建㈠、南投縣政府「臨時辦公大樓」工程（下稱臨辦工程），㈡、南投縣巨型公園文化遊憩資訊中心工程（下稱巨型公園工程），㈢、農村道路傢俱設施工程、新農村產業環境經營輔導改善工程與藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程，連續涉犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，其中㈠臨辦工程部分，並與英捷營造有限公司負責人即被告陳介山為共同正犯等情。經審理結果，認為不能證明被告二人犯罪，因而撤銷第一審關於彭百顯、陳介山共同以不正方法，使開標發生不正確結果部分之科刑判決，改判諭知彭百顯被訴圖利（含違反政府採購法）及陳介山部分均無罪，固非無見。惟查：㈠、行政裁量權乃行政法中便宜原則之展現，係為因應行政事務多元化下之彈性需求，賦予公務員自由判斷餘地之空間；公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，然若明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，即具有可罰性。政府採購法第一百零五條第一項第一款及第二款，旨在明定各機關之採購行為，如係在非常時期，或財政、經濟上有重大變故，或出於人民遭遇緊急危難等特殊原因，關於需緊急處置之採購事項，須有例外處理方式，與一般政府採購有別，均得免適用本法招標、決標之規定，改依特別採購招標決標處理辦法之規定，經機關首長或其授權人員核准確有緊急處置之必要後緊急辦理之，並得採限制性招標辦理，以免妨害其任務之遂行，並收迅速之效。有無辦理緊急採購之必要，固屬機關首長或其授權人員之裁量權，然此之緊急採購係為因應發生天災人禍等不可抗力之緊急事故，事涉人民生命、身體、健康及財產安全，而在災害救助上須立即處理之措施，因以公開招標或選擇性招標適時辦理採購有困難，且確有必要者，始得採限制性招標之比價或議價方式辦理，非謂於震災期間之任何採購行為，均可排除政府採購法有關招標、決標之規範。衡酌機關首長或其授權人員於緊急採購之裁量有無濫權，自應以此為基準。八十八年九月二十一日發生之南投集集大地震（簡稱九二一地震），總統於同年月二十五日即依憲法增修條文第二條第三項規定發布緊急命令，施行期間自發布日起至八十九年三月二十四日止。震災期間，各機關因救災而需緊急處置之搶救用採購事項，即得援引政府採購法第一百零五條第一項第一款辦理。又同條項第二款之適用不以發布緊急命令為前提；從而機關本身財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，亦得比照第二款規定辦理（參照行政院公共工程委員會八十八年九月二十三日（八八）工程企字第八八一四七二五號函頒「各機關辦理與八十八年九月二十一日集集大地震有關之採購」說明一）。惟行政院公共工程委員會於八十八年十一月三日，即以（八八）工程企字第八八一八二七五號函以「鑑於九二一震災發生至今月餘，需緊急處置之搶救用之採購事項已大致就緒，如無『緊急處置』之必要者，各機關不宜繼續援引本法（即政府採購法）第一百零五條第一項第一款或第二款辦理採購」；復於八十九年一月二十五日，再以（八九）工程管字第八九００一三九０號函，重申「……，為求採購作業公開、透明，以杜弊端，如無緊急採購之必要者，各機關招標、決標應回歸常態，依政府採購法規定辦理」等旨，通知包括南投縣政府在內等機關遵照辦理（以上函旨，載於該機關網站）。本件前述㈠之臨辦工程，核定底價為新台幣（下同）一億六千一百五十萬元，另㈡之巨型公園工程，核定底價為一千八百二十萬元；均於前述緊急命令屆期前之八十九年三月二十一日、同月二十三日，由彭百顯分別批示依緊急命令、政府採購法第一百零五條第一項第二款（承辦人許光國原簽文誤載為第二項）辦理限制性招標，並據以指定如起訴書所載之廠商於同月二十四日參與比價。然上開二件工程之招標，均屬新建工程，距先前九二一地震緊急事故發生已相隔六個月之久，能否謂仍屬於救災之需而有緊急處置之必要，尚非無疑。其中㈠之臨辦工程，於簽辦過程中，併經南投縣政府秘書室會簽：「是否適用緊急命令第四點規定之進行災區重建，仍有向檢討分辦表之辦理機關查明之必要」等詞。則前述二件工程，究竟是否符合緊急採購而得採行限制性招標，或應回歸政府採購法規定以公開招標方式辦理，此與彭百顯有無明知違反上揭命令而濫用其裁量權之判斷，至有關係，自有再進一步查證究明之必要。原判決未遑審酌及此，遽以本件工程採用限制性招標，事屬機關首長之裁量權，難謂違背法令云云，不惟理由欠備，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、檢察官或自訴人如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，因在訴訟上祇有一個訴權，基於審判不可分之原則，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分之犯罪不能證明時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪之一部分，故不另為無罪諭知之旨，即為已足，不得強行割裂為一部有罪、一部無罪之判決。本件依檢察官起訴之意旨，係認彭百顯先後三次圖利犯行（即前述㈠㈡㈢等三項工程部分）有連續犯裁判上一罪之關係（見起訴書犯罪事實一、二、三及證據並所犯法條乙之一），而彭百顯與陳介山被訴共同犯罪部分（即前述㈠部分）因依公訴意旨，其二人尚牽連觸犯政府採購法第八十七條第三項之罪（此部分起訴書漏引起訴法條），業經第一審判決論處以該項罪刑在案，是彭百顯其餘被訴圖利部分（即前述㈡㈢），縱認不能證明犯罪，亦因與有罪之部分在訴訟上祇有一個訴權，基於審判不可分原則，僅須於判決理由內說明因係被訴裁判上一罪之一部分，故不另為無罪諭知之旨，乃第一審竟另行諭知該部分無罪之判決，難謂適法。原判決雖亦認定前述㈡㈢部分不能證明犯罪，竟未就該部分不當之第一審判決先行撤銷；又第一審判決關於前述㈠工程部分，係依政府採購法第八十七條第三項論處被告二人罪刑，原判決據以撤銷改判，僅論述不成立同條第四項之理由，並未說明第一審判決依第八十七條第三項論罪有何不當或違法，均難謂無判決主文與理由矛盾之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 一 日
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