最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五八八五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
乙○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字第一八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署七十八年度偵字第六八００、六八八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○、乙○○公務員藉勢勒索財物之犯行明確，因而撤銷第一審諭知被告二人貪污部分均無罪之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告二人之規定，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物未遂罪刑，論處乙○○與依據法令從事公務之人員，共同藉勢勒索財物未遂罪刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。原判決事實欄認定被告二人與馮慶福（因病未能到庭，由原審另行審結）等多人，起意藉甲○○自民國七十八年四月間起，擔任台灣省稅務局台北縣稅捐稽徵處監察組監察，負責台北縣稅捐稽徵處新店及中和稅捐分處等勤區內有關稅務風紀查察與相關逃漏稅捐調查處理之權勢，以明固營造股份有限公司（下稱明固公司）勾結大享建設股份有限公司（下稱大享公司）溢領工程款新台幣（下同）二億餘元，涉及逃漏稅捐為由，向明固公司負責人陳明住施壓勒索金錢朋分，乃共同意圖為自己不法之所有，由乙○○單獨或偕同馮慶福出面，先後三次向受陳明住委託出面之陶小順，恫稱其係受情治人員委託前來，該情治人員握有明固公司漏稅等資料云云，藉此要求陳明住須給付三千五百萬元以擺平此事。是被告二人勒索，雖假託漏稅之端由，然主要仍藉甲○○職司稅務風紀查察及逃漏稅捐調查處理之權勢。故被告二人同一勒索行為，縱藉端與藉勢二者兼而有之，原判決從犯罪主要情節對被告二人論以藉勢勒索罪，要無檢察官上訴意旨所指不適用法則之違法。次按證據能力之有無，攸關證據得否作為判斷犯罪成立與否之依據，屬法院應依職權調查、認定之事項，原則上不受當事人主張之拘束。被告之自白有無證據能力，端視該自白是否出於其本人之自由意志定之，故自白之任意性，屬法院應依職權調查之範圍。原判決以乙○○於七十八年七月十八日法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園調查站）詢問時所為自白，係遭調查員利誘、脅迫所致，馮慶福之自白亦可疑為受「利誘」、脅迫所致，因認均無證據能力，業於理由內為必要之說明，於法尚無違背，縱與乙○○辯稱其自白係出於調查員之「強暴」、脅迫，馮慶福辯謂受詢問時，其因病精神狀態欠佳，筆錄悉由調查員自行書寫後，其即應調查員之請簽名，並不知內容所載為何云者，所持自白不具任意性之原因不盡相符，亦無檢察官上訴意旨所指理由不備之違法。而原判決依憑卷附七十八年七月二十六日桃園調查站詢問馮慶福之調查筆錄所載，當天詢問時，馮慶福已委任律師為辯護人陪同在場，且辯護人既為陪同馮慶福接受詢問而到場，亦必俟馮慶福供述已無受利誘、脅迫之虞後，始有先行離去之可能，乃推論馮慶福該次詢問時之供述應係基於其本人自由意志所為，亦無不合。被告二人上訴意旨徒憑己意，以馮慶福於該調查站之詢問錄影帶既經調查人員銷燬致無法調取，檢察官即無法證明馮慶福該次詢問時之供述係出於自由意志，依法均無證據能力，指摘原審竟傳訊製作筆錄之調查人員調查該筆錄之製作是否合法，顯欠妥適，且竟僅就其七十八年七月十八日部分供述認無證據能力，另同年月二十六日部分仍認有證據能力，有判決理由矛盾及不適用法則之違誤云云，自非適法之第三審上訴理由。又依刑事訴訟法施行法第七條之三之立法說明，該規定意指中華民國九十二年一月十四日修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故被告以外之人警詢、偵查中之供述，於上開法律修正前，經第一審或第二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法始修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，上級審法院自不得以原審法院違背修正後新法之規定，而指摘其判決違法。原判決說明本案係於上開法律修正前之七十八年十一月七日即起訴繫屬於第一審法院，證人於調查、偵訊中之供述筆錄，均經第一審先後於七十九年二月九日、同年四月二十五日審理時，依當時施行之刑事訴訟法規定，踐行提示並告以要旨之調查證據程序，且證人羅延享、陶小順、陳火、高兆維、林海出、陳明雄、黃釗慧嗣並經原審法院於歷次更審時，先後傳喚到庭給予被告二人及其辯護人辯明之機會。各該證人於調查、偵查中筆錄之證據能力，自不因上開修法而受影響等情，經核於法並無不合。另依上開修正前舊法，證言並無如現行刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，原判決援引為本件科刑判決基礎之乙○○於偵、審中之歷次供述，均係於上開修法之前所為，且已依法踐行調查程序，其效力自不受影響。乙○○上訴意旨以上開施行法之規定僅適用於程序事項，不及於證據能力有無之判斷，指摘原判決違反證據法則，甲○○上訴意旨則指摘原判決此部分說明違背最高法院向來認上開規定所指「依法定程序進行之訴訟程序」應不包括警詢及偵查程序在內之見解，且所引之乙○○供述，均未依法具結，原判決併引為認定犯罪之證據，亦有不適用法則之違法云云，俱非適法之第三審上訴理由。再者，刑事訴訟法第一百六十六條第一項係當事人詰問權之規定，是否行使詰問權，屬當事人及辯護人之自由，如自願放棄該項權利，證人、鑑定人陳述之證據能力不因此而受影響。證人陳火、陳明雄確於原審第五次更審中之九十一年三月十八日及同年四月一日訊問時，分別經傳喚到庭，另陶小順則於原審第四次更審中之八十四年十一月十五日訊問時經傳喚到庭，陳明住於原審第二次更審八十一年八月二十四日訊問時經傳喚到庭，蔡城、蔡簿於原審第二次更審八十一年九月十六日亦經傳喚到庭，並均具結作證，而上開各次庭期甲○○亦均到場，即已予甲○○依修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一項詰問各該證人之機會，至張東富於法院審理中雖未曾到庭，然被告二人迄原審最後言詞辯論期日，原審詢問尚有何證據請求調查時，始終未曾聲請詰問張東富，有各該次筆錄載明可稽，是甲○○及其辯護人應已捨棄對各該證人之詰問權，該等證人證言之證據能力自不因而受影響，均有證據能力，從而原審於審判期日依法定程序提示該等證據並告以要旨，而為合法調查後，本於職權之行使，予以採信，亦不得漫事指為違法。甲○○上訴意旨以上開證人均未具結並經其進行交互詰問，指摘原判決據彼等證言為對其不利之認定，有不適用法則之違法云云，亦顯無足取。另原判決依憑參與浙江溫嶺同鄉會面談之乙○○、陶小順及馮慶福三人之供證，乙○○自承與陶小順見面多次，第一次約於七十八年五月上旬，最後一次係同年六月初，即同年六月三日，其偕同馮慶福前往，陳明住一方係由陶小順代表出面等語，核與馮慶福所供於七十八年六月三日與乙○○同往浙江溫嶺同鄉會與陶小順洽談，乙○○去過數次，其僅參與該最後一次等語，及陶小順所述其與乙○○見面地點為浙江溫嶺同鄉會，第一次約於七十八年五月七、八或十日，第二次約十餘天後，第三次約隔一週等語均相符，因認陳明住委託陶小順與乙○○洽談，均於溫嶺同鄉會，前後三次，分別為七十八年五月十日、同年五月下旬某日、同年六月三日，核亦無不合。另對證人李桂杉所證七十八年六月三日當天自早上八時許起至晚上十二時餘，乙○○均與其共處，未曾離開，馮慶福所辯及其日記所載其當天亦與李桂杉等同在八里鄉準備翌日之廟會事宜，未前往上開同鄉會面談云云，亦以彼等證言與乙○○、馮慶福上開自白均不相符，不足採信，且該日記所載縱然屬實，亦未能證明馮慶福當天鎮日均參與廟會之事而未能前往面談，亦不足為有利被告二人之認定等語，詳予指駁。至扣案馮慶福日記七十八年六月三日雖記載陶小順來電約下週一（即同年月五日），然所約何事並未載明，自不足據以判斷與本案有何關聯，原判決未予憑採，要難指為違法。被告二人上訴意旨，徒執陳火一人片面所述其僅與乙○○面談一次，日期為七十八年六月三日等語，未參與面談之陳明雄所證陳火確於七十八年六月三日與乙○○面談等語，及馮慶福上開日記之記載，指摘原判決上開面談日期之認定有誤，未採信李桂杉證言，有違論理法則云云，係徒憑己意，重為事實之爭執，要非適法。再原判決以陳火及陶小順自桃園調查站詢問以迄法院審理中，多次證稱陳火及陶小順受陳明住委託，與乙○○在台北縣永和市浙江溫嶺同鄉會面談時，乙○○當場恫稱其係受情治人員委託前來，情治人員握有明固公司之漏稅等資料，要求陳明住須拿出三千五百萬元以擺平其事等語，馮福慶並供承其要求甲○○協助向明固公司催索工程款並許以共同朋分彼等可獲取之三千五百萬元報酬，甲○○亦允諾從旁協助等語，且甲○○確於七十八年六月三日上午，以明固公司涉嫌逃漏稅為由，指示高兆維向明固公司查帳，高兆維建議先以公文通知，乃囑黃釗慧簽辦函稿，黃釗慧並即以電話通知明固公司查帳之事，亦據高兆維、黃釗慧分別證述明確，而高兆維、黃釗慧與甲○○均屬同事之誼，復無怨隙，衡情應無共同設詞誣陷甲○○之可能，至高兆維所述甲○○前來要求其對明固公司查帳之時間竟晚於黃釗慧擬具之公文上所簽註之時間，應係記載錯誤所致，並不影響本案認定，況甲○○於桃園調查站詢問時亦自承馮慶福確曾以電話要求其對明固公司查帳等語，參諸甲○○利用其職務上之便，指示高兆維對明固公司查帳，以配合乙○○等人對陳明住施壓後，為免東窗事發，並指示馮慶福以李培賢名義寄交檢舉書以資掩飾等情，足徵甲○○絕非僅係單純協助羅延享向明固公司索討工程款，適足印證陶小順、陳火上開證言之真實性，且衡情乙○○等人與陶小順等洽談時，苟僅索討工程款八千萬元，未曾思藉甲○○得調查、處理欠稅之職務權勢，以明固公司欠稅為由，要求陳明住須給付三千五百萬元作為彌平漏稅之代價，陳火、陶小順等人何致提及漏稅一事，且何以竟言及與工程款數額相去甚遠之三千五百萬元款項。原判決因認馮慶福所辯三千五百萬元係羅延享應給付之報酬，並非彼等向陳明住勒索之款項云云，難以採信。則姑不論羅延享對明固公司有無債權及乙○○、馮慶福等出面與陶小順等人洽談時是否言及催索債款之事，彼等於洽談時，既甲○○查稅之權勢，假託明固公司漏稅為由，要求陳明住支付一定款項以為平息該事之代價，即屬藉勢勒索。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定被告二人藉勢勒索犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。至張東富於偵查中雖稱乙○○曾交付似為法院訴訟之資料，囑其轉交陳明住，並告知陳明住給付八千萬元以資解決云云，然核與其前於桃園調查站所供乙○○曾出示一資料，表示係某單位情治人員所交代，並囑咐轉知陳明住，須提出三千五百萬元始能解決此事等語，前後互相矛盾，顯有瑕疵，原審本次更審因而均未採為本件科刑判決之基礎。甲○○上訴意旨主張高兆維所述與黃釗慧簽具之公文有上開時間上之矛盾，顯見彼等所言係出於事後勾串，並以張東富、陶小順與陳火三人均表示係受陳明住委任出面處理遭勒索之事，足見彼等與乙○○見面之前，陳明住已遭勒索，但陳明住卻稱其係經由陶小順告知勒索之事等語，所述彼此扞格，應非實在，復擷取張東富於偵查中對其有利之供證，及陳明住所提出之錄音中陶小順詢問乙○○是否欲索款三千五百萬元時，乙○○曾加以否認之等各節，主張乙○○出面與陶小順等洽談時，僅催討工程款，並無勒索情事云云，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭辯，殊難謂為適合。且基於無罪推定原則，犯罪事實應由檢察官負舉證與說服之實質舉證責任，被告對犯罪事實之不存在固不負任何證明責任，然於訴訟進行過程中，倘因檢察官之舉證，致被告因某特定事實不能證明將受不利益之判斷時，為免於己不利，即有提出證據或聲請法院調查證據，以證明該特定事實有存在可能性之必要，此為被告之形式舉證責任，俾法院得視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該特定事實存在與否。乙○○、馮慶福既有出面與代表陳明住之陶小順洽談，要求陳明住支付一定數額款項之事實，則被告二人就所辯要求陳明住付款非基於不法所有意圖之勒索，而係受羅延享委託，催討陳明住經營之明固公司所積欠工程款債務云云，自當就陳明住該工程款債務之存在，提出證據或聲請法院調查證據，以證明其非屬子虛。然被告等執為依據之明固公司、詳聯企業有限公司（下稱詳聯公司）及興沂營造有限公司（下稱興沂公司）三方簽訂之協議書、土方測量記錄、興沂公司債權催索函、明固公司與台灣省合作金庫和解筆錄、民事執行處通知、中國國民黨台灣省台北縣委員會（下稱國民黨）函文等，或係興沂公司片面製作文書，或契約當事人並非興沂公司，或內容與本件工程無直接關聯，或未敘及興沂公司之債權，均不足憑以認定興沂公司或羅延享對陳明住或其所經營之明固公司有工程款債權存在。反觀陳明住主張本件整地工程，明固公司接獲大享公司通知，以其未依約定完工而取消承攬，並要求測量施工數量之函文後，立即通知詳聯公司之蔡簿及興沂公司，會同業主測量，於七十三年十月二十九日已會勘測量完畢，嗣因接獲興沂公司上開催索函，明固公司乃於七十四年六月二十一日委任律師發函予興沂公司之林永春、羅延享等，說明明固公司未積欠興沂公司任何債務，且興沂公司實已溢領工程款，應再返還代墊款九百餘萬元，並隨函檢送結算明細表為附件，興沂公司接獲該函後未再異議等情，則有卷附大享公司函、明固公司函、大享公司七十三年十月二十九日備忘錄、律師函及計算明細表可憑。且依該會勘備忘錄及卷附羅延享以陳明住拒付工程款為由，對陳明住提出詐欺告訴之另案不起訴處分書（台灣板橋地方法院檢察署七十九年度偵字第七一０號）所載，興沂公司負責人林永春於上開測量已完工數量之會勘時亦到場，證人即明固公司經辦會勘之工地主任林燈揚並於上開詐欺案偵查中供明會勘後，明固公司並委由律師發函檢送結算明細予興沂公司等各節，足徵羅延享對明固公司或陳明住已無債權，被告二人所持彼等與陶小順洽談時僅催索工程款未藉勢勒索之辯解，並無足採等情。原判決業於理由內逐一闡述明確。乙○○、甲○○上訴意旨置原判決上開論述於不顧，猶以興沂公司於七十三年十月間即將工程完工，陳明住確積欠工程款未付，此觀上開債權催索函、國民黨函、和解書等多項文書即明，原審竟皆捨棄不採，復未將本件相關工程帳目送請鑑定，即採信調查站諸多不實之筆錄等為據，遽認興沂公司對陳明住無工程款債權，而指摘原判決採證顯然違法云云，係徒憑己意，猶執陳詞重為事實上之爭執，客觀上亦不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。又被告自白唯有本於自由意志所為，方足認其確已有悛悔向善之意，並得作為犯罪證據以裨益犯罪偵查，而符合貪污治罪條例第八條第二項關於犯同條例第四條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑規定之立法旨趣。故該規定所稱之自白，必行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認，始足當之。原判決以乙○○上開於桃園調查站調查時所為之自白，既因非出於其自由意志而無證據能力，即不符合上開得減輕其刑之規定，而未予減輕，業於理由內為必要之說明。檢察官上訴意旨猶以僅調查員之利誘、脅迫，尚難認乙○○之自白非出於自由意志，且非出於己意之自白，苟與事實相符，亦應有上開減刑規定之適用，指摘原判決未就此為任何說明，即未對乙○○減刑，自屬理由不備云云，顯無足取。另甲○○係於「七十八」年六月三日上午以明固公司漏稅為由，指示高兆維查帳，原判決理由貳、一－㈡，雖將日期載為「九十七」年（見原判決第十三頁第二十一行），又原判決於理由貳、一－㈢所引用馮慶福偵訊中之供述，實係七十八年七月二十六日所為，原判決雖載為同年月十八日，然此均屬文字上顯然之誤植，於全案情節及判決本旨不生影響，本即得以裁定更正，核與判決前後理由矛盾之情形不相適合。檢察官及乙○○上訴意旨分別就此等所為之指摘，俱非合法。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，恣意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件檢察官及被告二人之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 陳 世 雄法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 四 日
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