最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五八三七號上 訴 人 甲○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○段○○○巷6之4號4樓選 任辯 護 人 鄧翊鴻律師上 訴 人 乙○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○路2段189號13樓之14選 任辯 護 人 蔡讚燁律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第一三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第五七０三、五七九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○公務員違背職務收受賄賂及上訴人乙○○關於對於公務員違背職務行為，期約賄賂科刑部分之判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，另論處乙○○共同非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂罪刑。固均非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力等之例外情形及依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，於該次修正施行前已依法定程序取得之證據而言。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要敘明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由內係援引證人堯宗興、王美雲於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）調查時之供述，資為甲○○本件科刑判決論據之一（見原判決第十六、十七頁、第十九、二十頁）。然原判決對於上開二證人之審判外陳述，究如何符合傳聞證據例外具有證據能力之情形，則未置一詞，予以說明，其採證難認為適法，且有判決理由不備之違失。㈡依上開修正刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，乃例外地賦予證據能力。此所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決理由係以證人即共同被告林清華、吳德林、俞瀛範、胡紹禹、乙○○及穆傳鼎於台北市調查處調查時之陳述，與渠等於審判中之供證不符，但因後之所述，渠等在台北市調查處之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，乃認渠等於台北市調查處調查時所為審判外陳述，應具證據能力（見原判決第七、八頁）。然原判決就上開證人於台北市調查處調查時之審判外陳述，與渠等嗣於審判中之陳述，如何有不符之情形，以及渠等該審判外陳述究如何得認有「較可信之特別情形」，又何以係證明上訴人等二人犯罪存否所「必要」各節，俱未扼要說明，即遽認其應具證據能力，而執之為上訴人等二人犯罪之論據，其採證違背證據法則，且有判決理由不備之違法。㈢原判決理由係以共同被告俞瀛範、胡紹禹、吳德林、林清華、乙○○等五人於偵查中非以證人身分所為陳述，固屬被告以外之人在審判外之陳述，本質上屬傳聞證據，然渠等五人先後已於原審更㈡審、更㈣審及原審此次更審審理中以證人身分經傳喚到庭具結而為陳述，並經上訴人等二人之反對詰問，且渠等非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述，復無顯有不可信情形，因認該審判外陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，應有證據能力；另以俞瀛範、胡紹禹、吳德林、林清華、乙○○等五人於第一審及原審歷審審理中非以證人身分在審判中之陳述，亦因渠等五人已先後於原審更㈡審、更㈣審及原審此次更審審理時以證人身分經傳喚到庭具結陳述，並經上訴人等二人反對詰問，其詰問權業獲保障，因認渠等未經具結之審判上陳述，應有證據能力（見原判決第九、十頁）。然稽諸卷證資料，胡紹禹、俞瀛範僅曾於原審第二次更審訊問時先後到庭，且該該二次庭訊，上訴人等二人均未出庭，自無對渠等行詰問情事，而原審第四次及此次更審審理時亦未見傳喚胡、俞二人到庭。乃原判決上開理由以俞瀛範、胡紹禹二人於偵查、第一審及原審歷審審理時，非以證人身分所為未經具結之陳述，應有證據能力，此項論敘要與卷證並不相符，而有證據上理由矛盾之違誤。㈣原判決理由係依憑俞瀛範、穆傳鼎之供詞，認甲○○有以監察委員之身分強迫台電公司人員作有利於南方資訊股份有限公司（下稱南方公司）罰款之處置。然證人即台電公司通訊主任吳福振、該公司會計處長林欽榮、法務室主任金正中於原審更審前調查時，一致證稱甲○○祇表示合約不合理，並未對其等責難或私下請降低罰款處罰等語（見原審上訴卷㈠第二一四至二一六頁背面），此與上開俞瀛範、穆傳鼎不利之供詞兩歧。原判決理由係以台電公司為經濟部下屬單位，上開台電公司三名證人主觀上或以該公司人員具有公務員身分，而為監察院之職權對象，乃於原審所為證言有所保留，屬事理之常，因而將其等有利於甲○○之證詞，予以摒棄不採（見原判決第三十六、三十七頁）。然該台電公司三名證人係於本案法院調查時就蔡某個人之行為作證，似與其等是否為監察院職權行使之對象無關，況其等於八十七年一月十九日原審更審前調查時出庭作證，斯時蔡某早經免除其監察委員職務，衡情亦無因有所顧忌，而保留證言之必要。原判決既未說明該三證人之供證有何瑕疵可指，僅以其等因具公務員身分，為監察院職權對象，而認其等證言有所保留，乃予摒棄不採，不無臆測之嫌，難謂妥適。㈤原判決事實認定乙○○與已判決確定之俞瀛範、胡紹禹、穆傳鼎明知南方公司並無正當逾期完工之理由，乃共同謀議行賄甲○○，企圖利用蔡某不當行使監察權介入調查，而與甲○○期約，由蔡某對台電公司施壓，迫使其同意減免罰款以朋分，蔡某亦應允幫忙等情。理由內則依憑乙○○與俞瀛範、胡紹禹、穆傳鼎之供述，認乙○○對於俞瀛範、胡紹禹委請穆傳鼎代為安排渠等向甲○○陳情，並承諾給予穆傳鼎酬勞乙節，知情且有意思合致。並說明乙○○既承認八十五年三月十八日與胡紹禹、俞瀛範簽立有承諾書屬實，其身為南方公司之重要職員，急欲尋找管道解決與台電公司之糾紛，除於八十五年四月二十七日與穆傳鼎簽立承諾書時缺席未到場外，其餘關於甲○○種種介入調查之情節均有參與或與聞，對於胡紹禹等於八十五年四月二十七日與穆傳鼎簽立承諾書一節，衡情當無事先不知情或未概括授權胡紹禹等人處理之可能，因認乙○○本人縱未親自於上開八十五年四月二十七日與穆傳鼎所立之承諾書上簽名，亦無解於本件犯行之成立等情（見原判決第三十五、三十六頁、第三十八、三十九頁）。然該八十五年三月十八日南方公司與胡紹禹、俞瀛範所立承諾書，及八十五年四月二十七日胡、俞二人與穆傳鼎所立承諾書，均係在俞瀛範八十五年五月四日前往向監察院陳情，經甲○○接受陳情介入調查之前，其內容皆未提及將如何給予甲○○報酬情事（見五七九八號偵卷第四十三、四十九頁），而該以俞瀛範為發票人、世華銀行為付款人、票號ＤＰ00000000號，未載發票日、面額新台幣（下同）三百二十八萬一千八百七十五元之支票，原判決事實亦認係俞瀛範、胡紹禹二人嗣應甲○○之要求，所簽發交付。則如何得認乙○○與已判決確定之俞瀛範、胡紹禹、穆傳鼎確有行賄甲○○之共同犯意聯絡，而與蔡某為期約賄賂犯行？實不無疑問。原判決理由對此未為必要說明，乃以上情逕認乙○○有期約賄賂犯行，尚嫌理由欠備。又胡紹禹於原審更審前調查時，到庭結證已稱伊與俞瀛範進行之程序（指簽發上開保證票予甲○○之事），乙○○並不知情，且就法官訊以「當初與南方公司寫協議書（指承諾書）時，有無講係向監委活動？」時，亦證稱當初沒有明講是活動費，亦沒有講明如何活動等語（見原審上訴卷㈡第十七頁背面、第十八頁）。此係對乙○○有利之證據，原判決對之未予採酌，復未說明不採之理由，應有判決理由不備之違失。㈥原判決於理由內係以乙○○雖未直承行賄罪名，然依渠於偵、審中所陳事實，其期約賄賂之情事已昭然可見，因認渠於偵、審中已自白行賄犯行，乃依修正前貪污治罪條例第十條第三項後段規定，減輕其刑（見原判決第四十六頁）。然乙○○於台北市調查處調查及檢察官偵查中對於胡紹禹、俞瀛範交付上開面額三百二十八萬一千八百七十五元保證支票予甲○○之事，已否認知情，亦未有何可認為坦認本件行賄犯行之供述（見同上偵卷第六十八至七十五頁、第一三０至一三四頁），即原判決理由於引述乙○○之辯詞時，亦謂乙○○否認有共謀行賄犯行（見原判決第十一、十二頁）。乃原判決理由以上情認乙○○於偵、審中已自白本件行賄犯行，而依上開規定減輕其刑，其理由論敘前後不一，且與卷證不相符合，自屬判決違背法令。以上，或係上訴人等二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 陳 國 文法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 一 日
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