最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五九七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 高明德律師上 訴 人即 被 告 乙○○原名李昆泰.上 列 一人選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師被 告 丙○○（原名廖進貴）
男民國00年00月00日生身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣樹林市○○街○○○號之1號上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第四八六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六五０三、一七八二二、二三一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○違背職務期約賄賂、上訴人即被告乙○○（原名李昆泰，先後改名為李榮宗、乙○○）及被告丙○○（原名廖進貴）部分科刑之判決，經比較刑法、貪污治罪條例及槍砲彈藥刀械管制條例之新舊規定，並變更檢察官起訴法條後，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論處甲○○公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；依想像競合犯、行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論處乙○○共同殺人未遂罪刑。另以乙○○、丙○○二人關於被訴對公務員違背職務行為期約賄賂罪嫌，皆犯罪不能證明，因而諭知乙○○該被訴部分及丙○○均無罪。固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定張志平與王文山（案發後已於民國九十五年二月六日死亡）因各在台北縣林口鄉經營棄土場，而互有糾葛，受張志平指揮之王智正、張志成、黃漢旗、周錫銓，於八十六年十一月六日凌晨一時許，駕車持土造獵槍，至台北縣○○鄉○○路○○○號王文山女友陳碧杏經營之新樹林餐廳找王文山，對餐廳鐵捲門射擊二槍後離去（下稱第一件槍擊案）。王文山、乙○○、許張富與另一姓名不詳成年人乃共同未經許可，持制式九０手槍及不明刀械（無法證明為槍砲彈藥刀械管制條例之刀械）各乙把，由乙○○駕其所有K8－6289號自小客車四處追尋張志平，擬予報復。同日凌晨三時三十分許，張志平之友林世煌、張進同帶女子黃美蓮、黃貴蘭駕駛BF－7382號自小客車○○○鄉○○路○○○號前之阿里山茶行，乙○○等人誤以為張志平等人在車內，乃故意擦撞迫使林世煌停車後，乙○○、王文山等四人共同基於殺人犯意，分持上開制式手槍、刀械下車，先朝林世煌坐車射擊，其中一槍射中黃美蓮之左小腿，再以該刀械追砍林世煌左手臂三刀、右後背部一刀，致其受有背部裂傷、左肩裂傷併肱骨骨折、肌腱斷裂、左臂裂傷併肌腱斷裂、撓神經斷裂之傷害。林世煌、黃美蓮經送醫急救始幸免於死亡（下稱第二件槍擊案），乙○○等人則開車離去。該第二件槍擊案之受傷女子黃美蓮因與廖文輝在舞廳認識，傷後住於廖文輝住處，而廖文輝之胞兄即被告丙○○為道上具有份量者，在當地承包縣政府腐植土處理，股東包括黑道與甲○○，且丙○○因甲○○曾在台北縣警察局三峽分局擔任刑事組長時，協助其處理民眾抗爭所承包工程事件，二人早已熟識，並有大量金錢與投資往來。丙○○因認其在道上具有份量，兼以其弟廖文輝介入，廖文輝且為甲○○之線民，有意調解張志平與王文山、乙○○等人上開衝突，渠與廖文輝乃共同基於使乙○○、王文山、許張富等犯罪者隱避犯意，與甲○○聯繫，擬由乙○○、王文山、許張富等找人頂替該第二件槍擊案。甲○○時任台北縣警察局新莊分局刑事組長，為承辦本案犯罪偵查之公務員，對於其主管之事務，明知以頂替處理，涉及刑法第一百六十四條之使犯人隱避罪，而違背法令，但為直接圖與其有大量金錢往來之丙○○調停本件之道上具有份量無形之利益及王文山、乙○○、許張富等被隱匿之私人不法利益，乃與丙○○、廖文輝以共同犯意為之等情。似認甲○○就上開使第二件槍擊案之犯人隱蔽及公務員對於主管事務違背法令直接圖利之行為，與丙○○、廖文輝二人均係基於共同犯意而為，然論罪理由欄內對於甲○○就公務員圖利犯行部分，並未說明與丙○○、廖文輝如何有共同犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之旨（見原判決第四十三頁），主文欄亦未為該「共同」之諭知，致其事實認定與理由論敘、主文諭知均不相符，應有判決理由矛盾之違法。㈡原判決理由係以被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，於證據法上本屬直接證據，具有高度之證據價值。然犯罪嫌疑人有受正當法定程序保障之權利，對於犯罪嫌疑人之指認，自不得有不符合正當法定程序之情況發生。我國現行刑事訴訟法中，並未有關於指認程序之規定，目前司法警察（官）調查犯罪所為之指認，係依內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領（於九十年八月二十日發布，九十二年八月十二日修正）」其中之「警察偵查犯罪規範」第九十二條規定，如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之……又法務部於九十三年六月二十三日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第九十九點亦有指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，資為偵查中為指認之準據，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。林世煌之八十六年十一月六日警詢筆錄，為審判外陳述，原無證據能力，雖其記載詢問地點為長庚醫院，且以口卡、生活照片經指認兇嫌並非乙○○，乃經乙○○引為對其有利之證據，但林世煌此項陳述既為審判外陳述，兼以卷內並無其指認之口卡與生活照片資料，筆錄所載指認程序與上開指認規則並不相符。且係司法警察以「特定」之相片供林世煌指認，該指認本身存有高度誘導性，於程序上顯然不合法，又無任何可信之特別情況，因認此有利乙○○之供述證據，並無證據能力。然林世煌指認殺人未遂案嫌犯之供述既係在八十六年十一月六日所為，而上開內政部警政署及法務部關於犯罪嫌疑人指認之規定，分別係於九十及九十三年間始行發布、修正，則警方於上開第二件槍擊案中，使林世煌指認其涉案嫌犯之程序作業應無違反上開規定可言。原判決以上開程序上事由，否認林世煌警詢指認之供述，已自相齟齬，而不無判決理由矛盾之違法。㈢九十二年一月十四日修正，同年九月一日實施之刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然刑事訴訟法施行法於同年二月六日經修正增訂第七條之三，明定中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。原判決於理由內係以證人張進同、黃貴蘭、張志平、黃美蓮、林世煌、林榮春、廖文輝、許張富、陳永法、陳榮村、陳銘元、李三易、陳應洲、黃鋅讚、王啟川、林明郎、謝金基、藍進發、吳邦義及原審更審前共同被告陳俊仲、丙○○、馬瑞陽、王建榮、周自平、甲○○、王文山、乙○○等人之警詢、偵查中供述，均屬審判外陳述，且未經具結，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，渠等於審判外所為陳述應無證據能力，並據以為甲○○未有公訴人所指期約賄賂犯行及乙○○、丙○○二人被訴涉犯對公務員違背職務行為期約賄賂罪嫌，均屬不能證明之主要論據（見原判決第五頁、第三十五頁、第四十九、五十頁）。然上開證人及具有證人身分之原審更審前共同被告八十六年間於警詢、八十七、八十九年間於法務部調查局台北縣調查站（下稱北縣調查站）調查及偵查中所為供述，均係依刑事訴訟法上開修正前之法定程序所製作，且經第一審法院於該修正刑事訴訟法施行前之九十年十一月二十七日、九十一年三月十二日審理時，依法踐行調查程序，將各該證人於警詢、調查站調查及偵查中所為陳述筆錄，向甲○○、乙○○、丙○○提示並告以要旨，給予充分辯解之機會，非不得作為渠等論罪之依據（見一審卷㈡第一五五至一七六頁、第三二八至第三三三頁），依上開修正刑事訴訟法施行法規定，其證據能力要不因嗣後修正刑事訴訟法之實施而受影響。原判決以上開情由否認其證據能力，其採證自非適法。而刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，其增訂第一百九十六條之一第二項並無準用同法第一百八十六條至第一百八十九條關於證人具結之規定，是司法警察（官）並無命證人具結之權限，即於該次修正增訂前，亦無證人於警詢應準用證人具結之規定，是證人於警詢所供，未經具結，自不生違反具結規定而無證據能力之問題。又證人應命具結，但與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結。九十二年二月六日修正前之刑事訴訟法第一百八十六條第三款定有明文。原審更審前共同被告陳俊仲、馬瑞陽、王建榮、周自平、王文山與甲○○、乙○○、丙○○分別就共同殺人未遂、頂替及公務員期約賄賂罪，有共犯關係，依上開修正前規定，渠等於修正前偵查中所為供證，原不能令其具結。是原判決理由以各該具共犯關係之證人於上開法條修正前警詢、北縣調查站調查及偵查中之供述未經具結為由，遂認其應無證據能力，亦嫌速斷。㈣依原判決認定之事實，上開第二件槍擊案發生後，於該案中槍擊受傷之黃美蓮因與廖文輝在舞廳認識，傷後住於廖文輝住處，而丙○○為道上具有份量者，其因甲○○曾在台北縣警察局三峽分局擔任刑事組長時，協助其處理民眾抗爭所承包工程事件，二人早已熟識，並有大量金錢與投資往來。丙○○因認其在道上具有份量，兼以其弟廖文輝介入該槍擊案，廖文輝且為甲○○之線民，有意調解張志平與王文山、乙○○等人之衝突，渠與廖文輝乃共同基於使乙○○、王文山、許張富等犯罪者隱避犯意，與甲○○聯繫，擬由乙○○、王文山、許張富等找人頂替該第二件槍擊案。甲○○時任台北縣警察局新莊分局刑事組長，為承辦本案犯罪偵查之公務員，對於其主管之事務，明知以頂替處理，涉及刑法第一百六十四條之使犯人隱避罪，而違背法令，但為直接圖與其有大量金錢往來之丙○○調停本件之道上具有份量無形之利益及王文山、乙○○、許張富等被隱匿之私人不法利益，乃與丙○○、廖文輝以共同犯意為之等情。其理由內則以證人即林口分駐所主管陳應洲、警員藍進發、謝金基、吳邦義、陳銘元、陳榮村、林明郎、黃鋅讚等人於審判中之供證，足證甲○○在已經鎖定犯罪者為乙○○、王文山、許張富等人之前提下，竟違背偵查規範及常情，僅以陳俊仲移送結案，更值可疑者為第一件與第二件槍擊案件，均為甲○○所主管，且與丙○○、廖文輝熟識，而運用前述方式，得以使得他人頂罪，足見並非巧合，而係甲○○以其主管之職務蓄意安排，使丙○○之調停糾紛道上身分無形利益得以彰顯獲利，更使得乙○○、王文山與許張富，獲得被隱避之利益。至檢察官認甲○○與丙○○、乙○○、王文山有新台幣（下同）五十萬元賄賂之期約所援引之證人林世煌、陳俊仲、馬瑞陽、王建榮、周自平、林榮春、丙○○等人之供述，因均未經具結，且屬於被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力，要不能以渠等於調查站、偵查中之供述為不利甲○○之認定。並說明貪污治罪條例所規定之不法利益，係指賄賂以外，足以供人需要或滿足人慾望之一切有形無形利益而言，不以具有經濟上之價值者為限，更不以價額之多寡為認定之標準，乃變更檢察官所引起訴法條，認甲○○所為係牽連犯刑法第一百六十四條之頂替罪及修正貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，應從重依後者處斷（見原判決第三十五、三十七頁、第四十一至四十三頁）。然原判決事實認甲○○以頂替方式，使該第二件槍擊案嫌犯王文山、乙○○、許張富隱避之違背法令行為，致丙○○獲有調停本件之道上具有份量無形之利益，就所指「丙○○因之獲有調停之道上具份量之無形利益」乙節，並未說明所憑認定之依據，且所謂「道上具份量之利益」究何所指？亦有不明，原判決對之亦未加論敘，均嫌理由不備。而貪污治罪條例之公務員圖利罪，所謂圖自己或其他私人之不法利益，此「不法利益」，係指一切足以使其本人或其他第三人（含自然人與法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言。則原判決上開事實認定，倘屬無誤，甲○○以頂替方式，使該第二件槍擊案嫌犯王文山、乙○○、許張富隱避之違背法令行為，縱致丙○○獲有調停本件之道上具有份量無形之利益及王文山、乙○○、許張富被隱匿之私人不法利益，但其既非屬現實之財物，亦與丙○○、王文山、乙○○、許張富個人有形、無形財產經濟價值之損益似無關聯，其能否認屬貪污治罪條例之公務員圖利罪所指之「不法利益」範疇，即頗可疑，而不無研酌餘地。原判決以貪污治罪條例之公務員圖利罪所指「不法利益」，不以有經濟價值者為限，乃認甲○○上開所為，應成立該條例所規定之公務員圖利罪，難謂妥適。㈤原判決理由係以證人張志平、林世煌、林榮春、許張富及原審更審前共同被告陳俊仲、馬瑞陽、王建榮、周自平等人之警詢、偵查中供述，均屬審判外陳述，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，渠等於審判外所為陳述應無證據能力，並據以為甲○○未有公訴人所指期約賄賂犯行及乙○○、丙○○二人被訴涉犯對公務員違背職務行為期約賄賂罪嫌，均屬不能證明之主要論據。然我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力。張志平於北縣調查站調查時證稱在樹林槍擊案（即第一件槍擊案）由黃國瑋頂替被收押後，王文山曾透過友人找伊談判，以避免嗣後雙方人馬再互相尋仇，伊即由林世煌、黃美蓮陪同，王文山則與李榮宗（即乙○○）、馬瑞陽等十餘人前來，雙方在丙○○之巨象公司一樓吃飯喝酒，並達成和解，在酒席間，伊了解王文山、李榮宗、馬瑞陽等人對林世煌遭槍擊、追殺案件，係由李榮宗與新莊分局刑事組長甲○○談判，以五十萬元予羅某為代價，羅某即不再細究，並接受陳俊仲頂替該案等語。而林世煌於該調查站調查時，亦為相同意旨之供證。另依林榮春於調查站調查之供證，亦坦承係伊與周自平居間調停張志平、王文山雙方於八十六年間因棄土場利益糾紛衍生之火拼事件，其間丙○○提出新莊分局刑事組長甲○○與其友好，已同意幫忙擺平此事，雙方曾在丙○○之巨象公司談判，甲○○亦在場，廖某並提出擺平此方案，一、需支付甲○○五十萬元。二、李榮宗、王文山自己找人頂替該案，並繳出槍械。三、支付被害人封口費，林世煌一百二十萬元，黃美蓮三十萬元，事經雙方同意。嗣丙○○曾表示支付甲○○之五十萬元及林世煌、黃美蓮之封口費已由伊先行代付。而陳俊仲出面頂替該槍擊案後，有人邀約其至台北市○○○路一酒家宴飲，出席者包括丙○○、王文山、李榮宗、林世煌、黃美蓮、周自平，稍後甲○○亦有到場。八十七年
四、五月間，王文山競選林口鄉民代表時，伊到其競選服務處，王某告訴伊丙○○並未支付林世煌之一百二十萬元，僅支付甲○○五十萬元及黃美蓮之三十萬元。故廖某要伊與李榮宗償還代付之八十萬元，伊與林榮宗二人要各付四十萬元，且伊已支付廖某四十萬元等情屬實，周自平於該調查站調查及檢察官偵查中，亦為相同意旨之供證。另許張富於調查站調查並證稱在林世煌之槍擊案發生後馬瑞陽曾來向伊表示乙○○要找人與渠等商談和解，伊曾在馬瑞陽之林口歐香別墅租屋處與乙○○、王文山、馬瑞陽及綽號「泰山周（指周自平）」見面，乙○○表示此事鬧大，已找人出面擺平，要給新莊分局戴帽子的（指警察）擺平費用及支付槍擊受傷之女子與林世煌費用，且要伊分擔該費用，伊表示無力負擔。之後乙○○有表示該案要找人出來頂替，另要支付新莊分局刑事組長甲○○五十萬元擺平此事。伊不知道該案係由何人頂替，但王文山事後有告訴伊該案在甲○○幫忙下已經擺平，不必擔心等語。此並據陳俊仲、王建榮、馬瑞陽分別於北縣調查站調查及偵查中供證無誤（見他字第一二三七號卷第八頁背面、第九頁、他字第五七五號卷第九頁背面、第十頁、第六十至六十六頁、第八十六至九十頁、第一一一至一一三頁、第一二三至一二八頁、第一三八頁背面至一四０頁、第一四六至一四九頁、第一六二至一六五頁、一六五０三號偵卷第四十九至五十四頁、第五十九至六十二頁、第九十八至一０一頁、第一一三頁背面至一一七頁、第一六九至一七二頁、第一八四至一九一頁）。以上雖係甲○○、乙○○、丙○○以外之人審判外陳述，然係對渠等三人不利之證據，原判決未說明不採之理由，尚嫌理由不備。㈥甲○○於偵查中經囑託法務部調查局為測謊鑑定結果，認為渠所稱⑴不知陳俊仲是否經安排頂罪⑵丙○○未交付其繫案之金錢，均呈情緒波動反應，研判有說謊（見二三一六六號偵卷第五十四頁）。原判決理由係以該測謊鑑定報告僅為一頁，簡單記載鑑定結果，其餘就受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等資料均欠缺，其中關於同意之事項已經無法補正，因認其並無證據能力，不得作為甲○○被訴涉犯違背職務行為期約賄賂罪之依據，而為對渠有利之認定（見原判決第三十六頁）。然法務部調查局對於測謊鑑定，於鑑定前已否得受測人同意，其測前之身心狀況是否適合於測謊，實施鑑測之儀器裝備良好與否，其鑑測人員之專業資格歷練為何，以及其使用鑑測方法所得圖譜等相關鑑定經過等節，如有疑義，非不得向該受託實施鑑測之機關函查調閱，原審未遑為該調查，乃遽以上情否認該項測謊鑑定之證據適格，即未免速斷，而有證據調查職責未盡之違誤。㈦原判決於乙○○、丙○○被訴對公務員違背職務行為期約賄賂均無罪之理由內，係以李、廖二人辯稱渠等與陳俊仲、馬瑞陽、王建榮、周自平、林榮春、許張富於北縣調查站之自白非出於自由意思，且筆錄之記載部分與其等供述不符，無證據能力等語。經勘驗錄音帶內容，全程詢問之錄音時間甚長，筆錄未記載全部陳述，記載僅有犯罪相關摘要，調查局人員對受詢問人之態度或有急迫，口氣不佳之情形，且筆錄之記載與刑事訴訟法第一百條之一第二項規定需與錄音相符始有證據能力之規定並不相符，因認尚難認其具備證據能力（見原判決第四十九頁）。然依一審法院、原審更審前及第一次更審（該次勘驗係由法官助理為之，與法不合）勘驗周自平、林榮春、許張富、馬瑞陽、王建榮與陳俊仲於北縣調查站錄影帶之勘驗筆錄所載，並未有詢問人員態度口氣不佳等情形（見一審卷㈡第七十一頁正、背面、第一七二至一七五頁、原審上訴卷㈣第一六九、一七０頁、原審更㈠卷㈢第三六三至三七五頁）。即周自平、馬瑞陽、許張富、王建榮、陳俊仲於北縣調查站詢問後，嗣經檢察官複訊時，亦坦認渠等於調查站所供屬實，並為與調查站所供大致相符之供述，並未指渠等於調查站之供述有何非任意情形（見一六五０三號偵卷第五十九至六十二頁、第九十八至一０一頁、第一八九至一九一頁、他字第五七五號卷第一一一至一一五頁、第一六二至一六五頁）。而原判決理由亦未說明上開證人於調查站之筆錄記載，何部分與其等錄影帶勘驗結果不符，遂以上情將渠等於北縣調查站及偵查中所為不利之供詞，概予摒棄不採，應有證據上理由矛盾及判決理由欠備之違失。以上，或係檢察官與甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認甲○○牽連犯頂替罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 四 日
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