最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五九八號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第二五九四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字第一０三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○加重強盜等罪之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於使人受重傷未遂部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定及變更檢察官起訴法條後，改判論處上訴人使人受重傷未遂罪刑。另以第一審判決經比較刑法及槍砲彈藥刀械管制條例之新舊規定後，依想像競合犯、行為時即修正前刑法連續犯規定，論處上訴人共同連續未經許可，持有手槍罪刑；依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物未遂罪刑及意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑，為無不合，予以維持，駁回檢察官及上訴人各該部分之第二審上訴，並依數罪併罰之例，就上開撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行之刑，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。原判決關於其事實欄四、認定上訴人夥同已判決確定之劉志成分持原判決附表一編號2、2-1、3、4所示之制式槍、彈，至台南縣安定鄉中沙村中崙18號之「匯通當舖」，先將該當舖員工盧鴻賢、徐恩笙關入一樓廁所，剝奪其等行動自由及拉下鐵捲門後，要負責人盧志明之妻曾美惠帶領登上二樓房間，由上訴人持槍脅迫盧志明交付財物，至使盧某不能抗拒，乃撥打電話向其胞兄調借現金，適警方據報前往，上訴人與劉志成倉惶自窗戶跳樓逃走，致強盜財物未遂等情，已依憑證人盧志明、曾美惠、盧鴻賢、徐恩笙分別於警詢、偵查、一審審理時之供證及已判決確定之劉志成於偵查、另案審理時之供述，資以認定上訴人與劉志成確有本件加重強盜犯行，並據以就上訴人否認有強盜犯意及脅迫犯行之辯詞，予以指駁甚詳。則上訴人與劉志成二人於案發當日既持制式槍、彈前往上開當舖，並於進入後先行將該當舖員工關入一樓廁所，限制其等行動自由及將一樓鐵門拉下，所為顯與所稱係前往「借錢」之舉止不合，且已著手於強盜之構成要件行為，縱因警察獲報，即時前往，致其等未能獲得財物，仍無解於加重強盜未遂罪之成立，此與刑法「不能犯」之情形，尚屬有間，原判決維持第一審論處上訴人共同加重強盜未遂罪刑，駁回其第二審之上訴，要無適用法則不當之違法。且上訴人與劉志成之加重強盜未遂犯行，罪證已然明確，則渠先前與盧志明之交情為何，曾否借住在該當舖，以及盧某曾否應允借貸等情，均無礙於上訴人本件加重強盜未遂罪之成立，原判決對之縱未特加說明，亦無理由不備之違法可言。依原判決事實欄
三、四、五所載，上訴人於案發當時分別係持原判決附表一編號
4 所示之制式槍、彈，基於使人受重傷之不確定犯罪故意，朝柯雲翔下肢連開五槍，致柯某雙腿及下腹部嚴重受傷，然尚未致重傷害程度；另持該附表編號2、2-1、3、4所示之制式槍、彈前往「匯通當舖」強盜財物未遂及持該編號4 所示之制式槍、彈強盜舒櫻桃之機車得手等情，因而分別論處上訴人使人受重傷未遂、共同加重強盜未遂、加重強盜三罪刑，則原判決及第一審判決於各該犯罪主文欄之主刑下，再就上訴人所持上開槍、彈，以其具違禁物性質，乃為沒收之諭知，尚無不合，要不能以各該槍、彈已於上訴人所犯未經許可，持有手槍罪，已經宣告沒收，即指其違法。又原審於審判期日就上訴人所犯本件加重強盜未遂等罪之卷證資料，提示令上訴人辨認時，因卷證甚夥，乃依其證據屬性，為供述證據、文書證據及扣案證物等，而分別彙整一併記載於筆錄，此要係為記載方式之便捷，俾免各別卷證一一列載之浩繁，以節省其筆錄篇幅起見，究與筆錄僅載稱「對卷內證據有何意見？」之籠統方式，顯然有別，則依原審審判筆錄，既已將所有卷證資料依其屬性分別詳載，提示予上訴人，並告以要旨，使有辯解機會，縱其記載方式非逐一陳列，要不能指原審此項證據調查程序之踐行違背法令。是上訴意旨分別以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 四 日
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