最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五九號上 訴 人 甲○○上列上訴人因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月四日第二審判決（九十六年度上訴字第一三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第三八四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○常業重利部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分：本件原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載常業重利罪行，因而撤銷第一審關於上訴人該部分科刑之判決，改判論處上訴人共同犯修正前刑法第三百四十五條常業重利罪刑（刑法第二百十五條業務登載不實罪與修正前商業會計法第七十一條第一款明知為不實之事項而填製會計憑證罪，為法規競合，不另論業務登載不實罪；又明知為不實之事項而填製會計憑證罪與常業重利罪，為牽連犯，而論以常業重利罪），固非無見。
惟查：判決所認定之事實自相矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。本件關於上訴人犯常業重利罪部分，原判決事實係認定：上訴人於民國九十二年三月二十日起，受雇於李佳如（欣昌機車租賃行負責人），而與之有犯意聯絡，擔任接待借款客戶、引領刷卡等工作，共同從事如原判決附表1、2所示「假消費、真刷卡」（以信用卡刷卡借款）或「真實借款」（非以信用卡刷卡借款）之方式，分別貸予款項，各收取與原本顯不相當之利息，並均以之為常業，資為生活主要憑藉等情。然原判決所引用其附表1編號7、8、9、10、13、14、16、17、18及附表2編號1、2 所示部分，其刷卡時間或借款時間，均在上訴人受雇於李佳如（九十二年三月二十日起）之前，換言之，此等刷卡或借款時間並非在上訴人受雇於李佳如期間所為。則原判決所認定上訴人受雇於李佳如而共犯本件之事實，有自相矛盾之違背法令，上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，自有撤銷發回之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於剝奪行動自由部分上訴意旨略稱：㈠、原審並未傳訊證人佘欽宗，然原判決理由竟載為：「本院審酌證人佘欽宗於本院證陳：警詢中之陳述實在等語」；證人陳文進業已於九十六年十一月十三日原審審理時到庭且結證在卷，然原判決理由卻載為: 「另證人陳文進因經本院傳拘未到」，而理由又載為：
「證人陳文進於本院審理時亦證稱……」等語，有認定事實所憑證據與卷證資料不符與互相矛盾之違法。㈡、依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，警詢陳述與審判中不符者，須具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要等要件，始例外具有證據能力。而所謂為證明犯罪事實存否所必要者，係指無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性而言，此為原判決所是認。惟原判決論述證人佘欽宗警詢陳述有證據能力之理由，並未敘及「為證明犯罪事實所必要」之理由，有判決不備理由之違法等語。
惟查：㈠、刑事證據之檢驗，有兩層次思維，首應審究證據能力之有無，次審酌證明力之強弱，前者須依刑事訴訟法規定決定之，為法律問題；後者則為事實問題，依同法第一百五十五條第一項規定，屬於事實審法院之權限，對於有證據能力之證據，其證明力之判斷如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。原判決關於證人佘欽宗於警詢之審判外陳述，已敘明：「證人佘欽宗於九十二年五月十三日遭妨害自由後，隨即於二日內，前往派出所檢舉，並提出告訴，就檢舉之時間而言，因離案發較近（原判決誤植為深刻）深刻，記憶亦較明確；」且「本件係因證人佘欽宗主動檢舉而查獲，並非警員掌握線索後，再由證人佘欽宗出面補強證據，故警員在無先入為主下，自無刻意誤導證人佘欽宗製作筆錄之必要。」不論「就外力之影響」或「就詢問當時之客觀外在環境」而言，應具特別可信之情形，有證據能力。不因原判決誤植「本院審酌證人佘欽宗於本院證陳：警詢中之陳述實在」等語而受影響。至於佘欽宗警詢之審判外陳述，其證明力之判斷則屬原審之職權。上訴意旨既未指出有何違背經驗法則或論理法則之處，即不能任指其證明力之判斷違背法令。㈡、證人陳文進於原審九十六年十一月十三日上午十時三十分審判期日接受交互詰問（見原審卷第二四七頁至第二五四頁），原判決採認其審判上之陳述並敘明理由，尚無違誤，判決理由所載「證人陳文進因經本院傳拘未到」一詞，顯屬贅述，不足影響對原判決理由之正確理解，尚不能視為上訴第三審之適法理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之二基於證據具有外在特別可信性及證據之必要性而賦予警詢之審判外陳述有證據能力。凡與待證事實有關聯而有助於判斷待證事實存否之證據，於欠缺其他可替代證據之情形下，均屬有所謂證據之必要性。上訴意旨並未具體指出有何證據得以取代（或推翻）佘欽宗警詢之審判外陳述，原判決既已採認此證據，並憑以推論上訴人犯罪，當然具有證據之必要性條件，縱未於論述證據能力時就必要性特予敘述，亦不影響對證據能力論斷之正確性。㈣、綜上，上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
m