最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五九三三號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王一翰律師被 告 甲○○
丙○○丁○○上列上訴人等因被告等傷害致重傷等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月三日第二審判決（九十七年度上訴字第三二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第三五０四、三五二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、傷害致死、殺人未遂部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈠、乙○○部分：本件原審審理結果，認為上訴人即被告乙○○與已判決確定之陳政中共同傷害致人重傷之犯行明確，因而撤銷第一審所為諭知該部分不受理之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處乙○○以共同傷害人之身體致重傷（累犯）罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就其否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查刑事訴訟法第一百六十六條、第一百六十六條之六，固分別就證人係當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請傳喚，抑或是法院依職權傳喚而定其詰問程序之不同，然詰問順序應如何排定，當事人等之意見應予尊重，故當事人等應依同法第一百六十一條之二規定，提出意見，由法院或受命法官（第二百七十九條、第二百七十三條第一項第六款）就所提意見為裁定。於排定證人詰問之順序後，除非在訴訟程序進行中依案情之發展，必要時，得因當事人等之聲請，變更前所決定之程序外，倘審判長於審判期日調查證據時，在未經變更調查順序之情形進行與原排定次序不符之訴訟程序，因屬有關調查證據之處分，當事人等如有不服，依刑事訴訟法第二百八十八條之三，得向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重大、嚴重危害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。本件第一審審判程序，縱有如上訴意旨所指之審判長在未變更調查順序前，擅將準備程序原裁定由乙○○之辯護人對證人戊○○行主詰問、檢察官行反詰問之程序，改為由審判長依職權訊問之情形，然乙○○及其辯護人並未於第一審言詞辯論終結前聲明異議，而依該次審判筆錄之記載，審判長於訊問證人戊○○後，已賦予乙○○詢問證人之機會，顯然無礙其防禦權之行使，即使第一審審判長所踐行之訴訟程序不無瑕疵，仍於判決結果不生影響。乙○○上訴意旨，執此再為指摘，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，自非適法之第三審上訴理由。又原判決係綜核全案證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑以判斷認定乙○○係出於「教訓」之意而徒手毆打戊○○，主觀上僅具傷害之犯意，尚乏積極證據足以證明其有戕害戊○○生命法益之故意；然因戊○○被毆打後，受有頭部外傷合併右側硬腦膜下腔出血、下巴及胸、腹部挫傷及多處擦傷，且逐漸陷於昏迷，經中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）二次緊急開刀救治，嗣因該次腦傷引起失眠、器質性腦徵候群及癲癇，致無法恢復原來之功能，造成難以回復之重大難治傷害，則為其客觀上應能預見。所為論述說明，與訴訟資料悉無不合，並不悖乎經驗與論理法則，自屬其採證認事審判職權之適法行使，不容任意指摘，核無上訴意旨所指調查職責未盡之違法情形。原判決因而變更檢察官所引殺人未遂罪之起訴法條，改論處乙○○以傷害致人重傷罪刑，其適用法則亦無違誤。原判決已說明即令證人戊○○所證：乙○○於毆打時曾撥打電話跟甲○○回報：「我正在處理戊○○」等語非虛，依現場混亂情況及當時客觀之情狀觀之，乙○○所稱之「處理戊○○」亦僅屬教訓、毆打戊○○之意，尚不足作為認定其有殺人犯意之依據，另證人曾秀楹所述之情，則係事後聽聞自戊○○之傳聞供述，亦非可據為不利乙○○之認定等情綦詳。檢察官上訴意旨，仍執上開原判決已說明指駁之前詞，重為爭辯乙○○具有殺人之犯意云云，自非適法。再自首依刑法第六十二條前段之規定，僅係得減輕其刑，並非必減，是否減輕，自屬法院依職權自由裁量之事項，原判決既未減輕其刑，理由欄內固有乙○○報警之載述，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自屬於判決無影響。乙○○此部分上訴所為之指摘，亦非合法。而其他上訴意旨，係置原判決之明白論斷於不顧，仍持憑已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。乙○○及檢察官就此部分之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。㈡、甲○○、丙○○、丁○○部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為順利索討戊○○、曾秀楹之欠債，於民國九十六年一月間某日，在陳榮實住處交付乙○○如原判決附表（下稱附表）所示支票十六張，並與乙○○共同基於犯意聯絡，由乙○○夥同被告丙○○、丁○○，持向戊○○及曾秀楹以暴力索討，乙○○、丙○○、丁○○遂帶領十餘人於同年月二十二日十六時許，持附表之支票，在台中市○○路二三一之三號前，見戊○○獨自一人遛狗散步，遂率眾圍住，於索討欠債過程中，雙方發生爭吵，丙○○、丁○○與乙○○及在場其餘不詳年籍姓名之人，雖可預見頭部為人體脆弱且致命之部位，若加以重擊，有喪命之虞，竟不違其本意，仍以拳頭連續重擊戊○○頭部不支倒地後，再用穿著皮鞋的腳繼續多次踢踹戊○○之頭部及身體其他部位，嗣後乙○○並以電話回報甲○○，告以「正在處理戊○○」等語。戊○○經渠等毆打後，受有頭部外傷合併右側硬腦膜下腔出血、下巴及胸、腹部挫傷及多處擦傷，且逐漸陷於昏迷，經中山醫院二次緊急開刀救治，方得脫險等情。因認甲○○、丙○○、丁○○共同涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。惟經審理結果，以不能證明被告三人有殺人之犯意，僅有傷害之故意，且對於乙○○與陳政中致戊○○重傷害之結果並無預見，惟因傷害部分未據戊○○告訴，因而維持第一審所為諭知被告三人不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其認定之依據及理由。查證人戊○○前揭證言及曾秀楹所述其聽聞自戊○○之說詞各情，既均尚不足以證明乙○○有殺害戊○○之犯意，已如前述，自亦不能據為被告三人有何殺人故意之佐證。檢察官上訴意旨，並未具體指摘原判決此部分有如何之違背法令，猶執原判決已指駁說明之事項，徒憑一己之見，再為事實上之爭執，尚與首揭第三審上訴之合法要件不侔，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、強制部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件乙○○、甲○○、丙○○、丁○○因殺人未遂案件，其中關於原判決理由欄參所載起訴事實，係犯刑法第三百零四條罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 五 日
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