最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六０四三號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人（被 告） 乙○○共 同選任辯護人 陳適庸律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年一月二十二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈨字第一０九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第五二一五號，八十四年度偵字第九一一、一八九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件嘉義縣鹿草鄉公所之民國八十二年有機質肥料採購案（下稱本件肥料採購案）既經該鄉公所先行報請嘉義縣政府核准，並經公開比價後，始與台茂農業股份有限公司（下稱台茂公司）訂立買賣合約書，另依共同被告施國治（業經判刑確定）所提出之農戶購買名冊及數量清冊記載，暨證人蔡土城等人之證述，上訴人乙○○如已依前開合約規定，將台茂公司所生產之五千包保青牌有機質肥料（下稱本件肥料）交予申購之農戶，乙○○是否仍不得依「鹿草鄉八十二年度辦理農業生產環境推行有機農業實施計劃」（下稱「推行有機農業計劃」）規定，向鹿草鄉公所請領嘉義縣政府核撥之補助款？能否僅因上訴人甲○○違反本件肥料採購案之申領核撥補助款程序，遽謂其有圖使乙○○獲得新台幣（下同）二十九萬元補助款之不法利益？又依原判決認定之事實，本件肥料採購案係於八十二年六月二十八日始經鹿草鄉公所公開比價，並由台茂公司以一百萬元得標，乙○○則以台茂公司保證人之名義，負責前開得標肥料之供應，且於同年月三十日與鹿草鄉公所訂立買賣合約書，約定乙○○應於訂約當日前，將本件肥料送交鹿草鄉公所，檢具農民已領訖所申購肥料而製作之「鹿草鄉計劃補助有機質肥料印領清冊」（下稱本件印領清冊），函報嘉義縣政府核撥二十九萬元之補助款，則前開買賣合約所定條款，幾乎係履行不能，應為無效，是乙○○如已發送逾五千包之肥料，能否僅因其遲延三日始交付肥料及違反行政作業程序，即認其已違約而不得請領補助款？嘉義縣政府是否因此就不同意核撥補助款？乙○○究已交付若干肥料予申購農民？凡此均與甲○○之利益攸關，原審未予究明，遽論以圖利罪，自難謂為適法。㈡、原判決論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，但對本件肥料採購案如何之屬甲○○主管之事務，卻未於事實欄明白認定並於理由內予以說明，於法亦有未合。㈢、本件甲○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，曾經二度修正，而依九十年十一月七日修正公布之該罪條文，係以「明知違背法令」、「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」，且「因而獲得利益」為其構成要件，已較修正前為限縮而對甲○○有利。本件乙○○所交付之肥料數量，如已超過台茂公司與鹿草鄉公所訂立合約之五千包，則甲○○究係如何明知違背法令並圖取私人之不法利益？乙○○於扣除成本後實際上究圖得若干不法利益？所圖得不法利益倘在五萬元以下，甲○○有無貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑規定之適用？原審均未予說明，逕論處甲○○圖利罪刑，洵非適法。上訴人甲○○、乙○○（下稱被告等）上訴意旨略稱：㈠、原判決認定乙○○於八十二年間犯共同行使公務員登載不實公文書罪，但刑法第二十八條關於共同正犯之規定，嗣已於九十五年七月一日修正施行，原審就該法條未為新舊法比較，又未說明理由，自嫌理由不備。㈡、原判決既認如其附表所示之施國治等三十六位農民，均在本件印領清冊上蓋章並已繳交配合款、領取本件肥料，亦即俱已受領每包肥料六十元之補助款，乙○○就此部分應未取得任何不法利益，原判決卻認乙○○仍獲有全部二十九萬元之不法利益，亦屬理由矛盾。㈢、原判決就被告等涉犯共同行使公務員登載不實公文書犯行部分，認本件印領清冊所載除其附表所示者以外之農民為被害人，但對該農民究係何人，未予敘明，並有理由欠備之違誤。㈣、證人林添丁在本件印領清冊上所補載之內容，係表示其與林張金治有購買本件肥料，但原判決附表卻未記載林添丁、林張金治亦有購買肥料之事實，並嫌理由矛盾。㈤、林添丁如未購買本件肥料，卻在本件印領清冊上記載所有土地之面積等事項，原判決認其係「不知情」，與被告等並不成立行使公務員登載不實公文書罪之共同正犯，惟未敘明理由，洵屬理由欠備。㈥、原判決就被告等本件所為，究如何足以生損害於本件印領清冊所載除施國治、柯朝宗、雷瑞典、陳進福、陳按超、柯龍在等（下稱施國治等）如其附表所示者以外之農民及公眾，未予說明，於法亦有未合。㈦、本件肥料不論嘉義縣政府每包有無補助六十元，乙○○均係以每包二百元賣予農民，並未取得額外利益，原判決認乙○○獲有二十九萬元之不法利益，顯有判決不依證據之違法。㈧、「推行有機農業計劃」之政策目的在補助農民，使農民獲有利益，本件印領清冊所載實際已受領肥料之農民，既均符合該計劃之補助資格，則縱甲○○於執行前開政策過程中有所不當，使該清冊所載農民受有政府補助之利益，亦無不法可言，原判決遽以圖利罪相繩，難認為適法。㈨、原判決認定乙○○就不實登載本件印領清冊並持以向嘉義縣政府行使之犯行，僅與施國治、柯朝宗、雷瑞典（柯朝宗、雷瑞典均經判刑確定）有犯意聯絡及行為分擔，並未認甲○○、吳登昆參與前開犯行及在本件印領清冊上核章，但理由內卻謂乙○○就上開犯行，除與施國治、柯朝宗、雷瑞典外，尚與甲○○、吳登昆（業經判刑確定）為共同正犯，則其理由說明甲○○、吳登昆亦為前開犯行之共同正犯乙節，即失其事實依據。㈩、原判決既認定本件印領清冊所載除施國治等人以外之農民確蓋用印章於該清冊上，是該等農民顯已參與該清冊之製作，原判決卻未併論上開農民以公務員登載不實公文書罪之共同正犯，確有未當。、本件肥料採購案係經鹿草鄉鄉長蔡遜章（業經判決無罪確定）核定，蔡遜章並在本件印領清冊及鹿草鄉公所檢送該清冊函請嘉義縣政府核撥補助款之公函上核章，嗣又在八十二年六月二十五日陳龍蟠之簽上批示：共採購五千包肥料，將補助款均分，每包補助六十元，及在同年月二十六日吳登昆擬採購肥料之簽上批示：採購保青基肥、保青一號有機肥各二千五百包。何以其竟不負共同圖利或行使公務員登載不實公文書等罪責？原判決未予說明，尚嫌理由不備。、公務員登載不實公文書罪為身分犯，原判決既認製作前揭鹿草鄉公所公函之公務員陳龍蟠不成立犯罪，對不具公務員身分之乙○○如何能成立該罪之共同正犯，則未敘明理由；原判決又認甲○○於八十二年六月十日在鹿草鄉村里幹事會議中，裁示原對農民申購本件肥料數量之調查結果無效，係屬圖利乙○○之部分行為，但就吳登昆並未參與該項裁示，如何能與甲○○成立圖利罪之共同正犯，復未說明。均嫌理由欠備。、本件肥料採購案係經鹿草鄉公所先行報請嘉義縣政府核准，再經公開比價後，始與台茂公司訂立買賣合約，該鄉公所依約自有受領肥料及付款之義務，則縱認乙○○交付肥料遲延，亦僅生應否負民事責任之問題。另依施國治所提出農戶購買名冊及數量清冊記載，蔡土城等人之證述，乙○○似已依約交付相當數量之肥料予申購農戶，原判決又認乙○○交予鹿草鄉公所之肥料，已超過合約數量，乙○○自得依「推行有機農業計劃」規定，向鹿草鄉公所請領全部或部分之補助款，不能僅因其違反申領核撥補助款之程序，或交貨有所遲延，即謂其獲有全部共二十九萬元之不法利益，並據予論罪科刑。上訴人甲○○上訴意旨另略稱：㈠、本件檢察官係以乙○○僅交付三千七百包肥料予農民，依約尚不足一千三百包，竟向鹿草鄉公所領取全部補助款為由，認甲○○涉犯圖利罪嫌而提起公訴，顯認乙○○有權領取三千七百包肥料之補助款，原判決卻認乙○○對全部肥料補助款均不得領取，有對未經起訴之事實予以判決之違法。㈡、依「推行有機農業計劃」規定，本件肥料係由鹿草鄉公所統一採購後，再由承包商會同村幹事以服務到家方式發予申購農民，蔡遜章並於陳龍蟠之簽上批示：於採購肥料後，分配予各村銷售，未售完，即退回廠商。足見本件肥料無須先由鹿草鄉公所驗收，再分送予各村之必要，原判決為相反之認定，尚難認為適法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告等確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，比較新舊法後，變更起訴法條，依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處甲○○共同依據法令從事於公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑二年七月，褫奪公權二年）；論處乙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（量處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月）。均已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依「推行有機農業計劃」規定，本件肥料採購案之經費為一百萬元，其中二十九萬元由嘉義縣政府撥款補助，餘為申購肥料農戶之自繳配合款，該案須先由鹿草鄉各村辦公室接受農戶申購登記，並將登記購買數量送請該鄉公所農業課彙集後，簽由總務單位統一向台茂公司採購，再將本件肥料交鹿草鄉各村分發予各申購農民，鹿草鄉公所嗣始製作各申購農民已領訖肥料、繳交配合款之本件印領清冊，持向嘉義縣政府領取二十九萬元補助款，再轉發予台茂公司，然乙○○係於八十二年六月二十八日以台茂公司之名義，向鹿草鄉公所標得本件肥料，並於同年月三十日與鹿草鄉公所訂立買賣合約，卻未依約於訂約當日前將本件肥料送交各申購農民並收取配合款，竟以內容登載不實之本件印領清冊，送交有共同犯意聯絡及行為分擔之鹿草鄉公所秘書甲○○，轉交亦有前開犯意聯絡及行為分擔之該鄉公所承辦農業課長吳登昆，據以鹿草鄉公所公函送請嘉義縣政府核撥二十九萬元補助款，嗣鹿草鄉公所即將該補助款交予乙○○領取，使原不能請領補助款變為可請領，如何已足認定甲○○、吳登昆有共同對於主管事務，直接圖使乙○○獲取二十九萬元不法利益之圖利犯行；乙○○雖諉稱其嗣交予鹿草鄉各申購農民之肥料，總數已超過合約所定之五千包云云，縱認屬實，如何之與甲○○前開已成立之圖利犯行不生影響；依憑甲○○之供述，證人陳龍蟠之證詞，如何堪認本件印領清冊係屬公務員職務上所掌之公文書；吳登昆、甲○○以內容登載不實之本件印領清冊函報嘉義縣政府，請予核撥補助款，所為如何之足以生損害於鹿草鄉公所公文書之正確性及該印領清冊上所載除施國治等如其附表所示確有蓋章並繳交配合款而領到肥料者以外之農民；乙○○與施國治、雷瑞典、柯朝宗等人雖均非公務員，然因與具公務員身分之甲○○、吳登昆共犯行使公務員登載不實公文書罪，如何之仍應論以共同正犯；吳登昆就所犯對主管事務圖利及行使公務員登載不實公文書等二犯行，如何之分別與甲○○，或與乙○○、施國治、柯朝宗、雷瑞典，有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯；依據吳登昆之供述，證人翁敬斌、陳龍蟠之證述，及卷附「推行有機農業計劃」之規定，本件肥料如何之應由乙○○於八十二年六月三十日前送交鹿草鄉公所驗收後，再由該鄉公所分送至各村交予申購之農民。亦皆已詳加說明。檢察官上訴意旨㈠，被告等上訴意旨㈡、㈥、㈦、㈧、、，甲○○上訴意旨㈡，就原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍各執前揭陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決事實係認定甲○○原為鹿草鄉公所秘書，與該鄉公所原農業課長吳登昆，均係依據法令從事於公務之人員，為使乙○○順利承包本件肥料採購案以獲利，竟共同基於對於自己職務上主管之事務圖利乙○○之犯意，由甲○○於八十二年六月十日在鹿草鄉村里幹事會議上裁示，原受理農民申購肥料登記而數量不足之調查結果無效，由其另選農戶登記，其亦明知乙○○於尚未依合約將五千包肥料送交鹿草鄉公所前，即將空白之本件印領清冊交由施國治、雷瑞典、柯朝宗，分別持向熟識之農民佯稱：欲申購政府補助之有機肥料者，須先登記云云，以騙取該農民在本件印領清冊上蓋章並填載姓名、耕地地號、面積等資料，並由乙○○於該清冊內虛偽填載各該農民已領取之補助款金額等項，竟將乙○○所交付之前開清冊，轉交予吳登昆，並迫令吳登昆儘速辦理，旋經吳登昆、甲○○及蔡遜章逐級核章後，將本件印領清冊函請嘉義縣政府准撥補助款，使不知情之嘉義縣政府承辦人員據以核撥二十九萬元補助款予鹿草鄉公所，嗣即由乙○○如數領取該款，計甲○○、吳登昆對於主管事務直接圖使乙○○獲得二十九萬元之不法利益等情，理由內並說明：「甲○○既自承係鹿草鄉公所秘書，自屬係依法令服務於公務之人員……乃竟對其主管之事務，以上開偽造文書違背法令之方法，直接圖利被告（上訴人）乙○○，使獲得不法利益，核係犯八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪……」，對本件肥料採購案如何之屬甲○○主管之事務，業於事實欄明白認定，並已於理由內加以說明；又原判決已敘明甲○○為前開圖利行為後，該圖利罪迭於八十五年十月二十三日、九十年十二月七日經二度修正公布，但甲○○所為均該當於修正前及修正後該罪之構成要件，經比較新舊法後，應適用對其最有利之八十五年十月二十三日修正公布前之法律（按該罪關於「明知違背法令」之「法令」，固又於九十八年四月二十二日修正公布為明知違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，並於同年月二十四日生效，然此乃實務見解之明文化，其構成要件及處罰輕重與九十年十二月七日修正公布者相同，要無比較適用之問題，原審就此未一併為新、舊法之比較適用，尚無不合，附此敘明），且甲○○係因違反法定程序及以偽造文書之違法方式，圖使原不能請領補助款之乙○○變為可請領，而獲取二十九萬元之不法利益。檢察官上訴意旨㈡、㈢所指，與卷內資料不相符合，顯非依卷內資料執為指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、刑法部分條文於九十四年一月七日修正通過，並於九十五年七月一日施行，其中刑法第二十八條條文內容，雖由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，此項條文用語之修正，不影響本件之論罪科刑，亦無有利、不利情形，應適用裁判時法律論以共同正犯。原判決就乙○○共同行使公務員登載不實公文書犯行部分，雖未為新舊法比較，而逕行適用裁判時之刑法第二十八條規定；又原判決事實欄雖僅認定被告等於登載內容不實之本件印領清冊後，即將該清冊函送予嘉義縣政府，而共同行使公務員明知不實事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於該公文書之正確性及印領清冊上所載除施國治等如其附表所示確有蓋章並繳交配合款而領到肥料者以外之農民等情，對本件印領清冊上所載除施國治等如其附表所示者以外之農民究係何人，疏未詳載，稍嫌簡略，但卷附本件印領清冊既已載明各農民之名單，則該清冊上除施國治等附表所示者以外之農民究係何人，即仍可確定；另原判決事實欄係記載：吳登昆於審核甲○○所交付之印領清冊時，因清冊上所載肥料尚不足合約所訂之五千包，乃將此情告知乙○○，乙○○即囑不知情之林添丁，於前開印領清冊上補載林添丁及林張金治之土地地號、面積等資料，交回乙○○在其上填載不實之申購肥料數量及補助金額後，再轉交吳登昆據以函送嘉義縣政府等情，亦即認定林添丁、林張金治二人實際上並未購買本件肥料，此與其附表未將林添丁、林張金治列載於申購本件肥料之農民名單中，二者並無不符；再原判決事實欄已認定乙○○就行使公務員登載不實公文書之犯行，除與施國治、柯朝宗、雷瑞典外，並與甲○○、吳登昆間有犯意之聯絡及行為分擔，此與理由內論斷乙○○就上述犯行與甲○○、吳登昆、施國治、柯朝宗、雷瑞典為共同正犯，亦無齟齬不一。尚無被告等上訴意旨㈠、㈢、㈣、㈨所指理由不備、理由矛盾及理由失其依據之違誤。㈢、原判決係認定蔡遜章就甲○○、吳登昆共同對主管事務直接圖利乙○○及共同行使公務員登載不實公文書等犯行，並不知情，而本件蔡遜章被訴涉犯對主管事務直接圖利等罪嫌部分，經原審更㈠審審理結果，以蔡遜章於處理本件肥料採購案時，雖有批示購買保青基肥及保青一號有機肥，但所批示價格與市價相當，亦無證據證明其有圖利乙○○之犯意及知悉本件印領清冊內容有登載不實情事等理由，判決蔡遜章無罪確定；原判決並認定林添丁對被告等共同行使公務員登載不實公文書之犯行不知情，亦未參與。則其對究竟如何憑以認定蔡遜章、林添丁就被告等前開犯行為不知情乙節，雖疏未敘明，理由稍欠周延，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得據為上訴第三審之理由。㈣、原判決以如其附表所示之農民均已陳明，其等雖在本件印領清冊上蓋章，但其等於繳交每包肥料一百四十元之配合款後，確已受領本件肥料，說明前開農民並未因被告等共同行使公務員登載不實公文書犯行而受有損害，並非論斷前開農民均知情並參與被告等之前項犯行；又依起訴書所載，檢察官係以甲○○與吳登昆等基於共同圖利乙○○之犯意，在內容登載不實之本件印領清冊上核章後，於八十二年六月三十日即乙○○尚未發送本件肥料之前，將該清冊函報嘉義縣政府，使該縣政府核撥補助款，嗣乙○○自同年七月三日起，僅先後指示貨車司機載運三千七百包肥料予施國治銷售，其餘一千三百包肥料則未供貨，亦未將此部分已領取之補助款退還嘉義縣政府，計甲○○、吳登昆等對於主管或監督之事務，使乙○○得利二十九萬元，因認甲○○、吳登昆等均涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪嫌，而提起公訴（見起訴書第三頁正、反面、第七頁反面），亦即認甲○○等係圖利乙○○二十九萬元。被告等上訴意旨㈩指原判決應論如其附表所示除施國治等人以外之農民共犯行使公務員登載不實公文書罪，甲○○上訴意旨㈠指起訴書係認乙○○有權領取三千七百包肥料部分之補助款各云云，均不無誤會。綜上所述，本件檢察官及被告等此部分上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。原判決認被告等牽連犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之對於主管事務直接圖利或行使公務員登載不實公文書等重罪部分，檢察官及被告等之上訴既均不合法，無從為實體上審理，使公務員登載不實文書輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 十二 日
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