最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六０四四號上 訴 人 乙○○選任辯護人 孫治平律師
劉貹岩律師施雅芳律師上 訴 人 甲○○上列上訴人等因違反通訊保障及監察法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第一九０二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第六三０、六三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠、上訴人甲○○、乙○○之行為，僅係想像競合犯電信法第五十六條第一項、刑法第三百十五條之一第二款之罪，依法須告訴乃論，茲未據被害人告訴，應諭知不受理之判決。原判決適用通訊保障及監察法第二十四條第三項論處罪刑，有適用法則不當之違法。㈡、證人徐玉芬於原審證稱：監聽費用支付，不需由乙○○確認等語，原判決採用與徐玉芬證述相反之甲○○等個人意見或推測之詞，為判斷依據，有理由矛盾之違法。㈢、原審未傳喚證人廖坤林到庭，經乙○○對質詰問，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、原審未調查乙○○就原判決附表一所示二次違法監聽，是否均知情，尚有不當。㈤、乙○○縱成立犯罪，亦僅屬幫助犯，原判決論以共同正犯，自屬違法。㈥、原判決對乙○○如何與廖坤林、廖顏孟涵有共同營利意圖及從中獲利，於理由內未予說明，有理由不備之違法。㈦、原判決未就其附表二所示扣案錄音帶，與監聽電話是否同一為勘驗，亦未說明該項證物如何與上訴人違法監聽有關，有證據調查未盡及理由不備之違法。㈧、依甲○○於第一審證述分擔費用及其受理當事人委託立案等情，顯見係甲○○自行委託廖坤林監聽，與國華徵信事業有限公司台中分公司（下稱國華台中分公司）及乙○○無關。又依徐玉芬、甲○○於原審之證述，係經理個別接案。原判決認公司內各經理所承接受理案件，仍屬公司接案，有違論理及經驗法則。㈨、原判決對廖坤林請款清單究須何人簽名，是否須經乙○○簽名核准，乙○○對該費用之支出，是否有控制權及決定權，均未予調查，即以甲○○之證述，為不利乙○○之證據，有調查未盡之違法云云。惟查原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分不當之判決，改判論處彼等共同連續意圖營利，而違法監察他人通訊罪刑（乙○○為累犯）及予以減刑，甲○○部分併宣告緩刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：乙○○否認犯罪之辯詞，不足採信；其與第一審辯護人於第一審已捨棄聲請傳喚廖坤林，廖坤林於偵查中之證述得為證據；國華台中分公司內各經理承接受理之案件，屬該公司之接案，非經理個人之接案；甲○○之證述，何者可採，何者不可採；乙○○對甲○○委託廖坤林違法監聽，有默示之犯意聯絡，就原判決附表一所示先後二次違法監聽行為，與甲○○、廖坤林、廖顏孟涵，為共同正犯；上訴人等行為，應適用通訊保障及監察法第二十四條第三項處罰；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查徐玉芬係於民國九十五年四月二十日，始至國華台中分公司任職會計，業經其於原審證述在卷（見原審卷第一五一頁背面）。其任職既在上訴人等最後犯罪行為九十五年四月十二日以後，其上開證詞，自難採為有利乙○○之認定。又上訴人等受顧客委託，違法監聽，向顧客收取費用，自屬營利行為。原判決對上開情形未予說明，於判決無影響，不得執為上訴第三審之適法理由。而原判決就其附表二所示錄音帶，已於理由說明無證據顯示係與本件違法監聽有關之物，自無為勘驗之必要。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項暨枝節問題，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 十一 日
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