最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六０五三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 呂福元律師上 訴 人 丙○○原名張步欽.
乙○○選任辯護人 劉 楷律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第五三八五號、八十九年度偵字第一九三六一號、九十年度偵字第一七六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○、乙○○部分之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利（處有期徒刑七年），又依修正前刑法牽連犯之規定，改判從一重論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（累犯，處有期徒刑十一年）；又論處丙○○非公務員對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月）；乙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖私人不法之利益（處有期徒刑六年）各罪刑，並均為相關從刑之宣告，固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法施行法第七條之三，係為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢、法務部調查局調查及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢、法務部調查局調查或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決以乙○○之辯護人於原審審理時指稱：共同被告丙○○、證人游禮龍在偵查中所為之陳述，無證據能力云云。惟查，本件係九十年三月十六日即修正刑事訴訟法施行前已繫屬於第一審法院之案件，且上開共犯、證人之陳述，並經第一審審判庭依法定程序合法調查。而原審於新法施行後，對於上訴人三人及其辯護人所聲請傳喚之證人，亦均依法傳訊，賦予上訴人三人充分行使其訴訟防禦權，其等所為審判中之證言，或先前（新制施行前）在偵查中之審判外陳述，自均得作為證據云云（見原判決第七頁）。然依上開修正後刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，傳聞證據無證據能力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等規定時，始例外具備證據能力。丙○○、游禮龍等在上開刑事訴訟法修正前於法務部調查局詢問時或檢察官偵查中所為之供述，對上訴人等而言，均分別屬於審判外之陳述，原判決理由未敘明該法務部調查局詢問時或檢察官偵查中之供述究具備上開何種例外得認為有證據能力之情形，徒以渠等嗣於第一審或原審審判時，已以證人身分到庭具結，並經行交互詰問，即認渠等於法務部調查局或檢察官偵查時審判外陳述之瑕疵已獲補正，應具有證據能力，而得為審判之證據，自屬採證違背證據法則。（二）、原判決僅簡略認定甲○○、乙○○明知焚化爐違背廢棄物清理法第二十條、空氣污染防制法第二十四條、固定污染源設置變更及操作許可辦法第十五條、公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第三條（已於九十一年十月九日廢止）等規定，致無法開爐運作等語（見原判決第三、六頁），而未明確認定及說明甲○○、乙○○究係分別違反上開規定之何等具體內容，亦未說明所違反各該規定如何該當於九十八年四月二十二日貪污治罪條例第六條第一項第五款所定「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等項，亦有可議。（三）、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。原判決論處甲○○貪污治罪條例第四條第一項第五款依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，其法定最重本刑為無期徒刑，原判決理由說明應依累犯之規定加重其刑，漏未將法定刑無期徒刑部分予以排除（見原判決第四二頁），亦欠允妥。（四）、上訴人等犯罪後，貪污治罪條例第二條已由原先之「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，此僅屬文字修正，不涉及構成要件及法定刑之變更，自無新舊法比較適用之問題，應適用裁判時之法律。乃原判決主文猶依行為時法，將「公務員」，載為「依據法令從事公務之人員」，亦有未妥。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於丙○○不另為無罪諭知部分，與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 十一 日
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