最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六０二號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 陳鴻謀律師被 告 甲○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月二十四日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第九七九九、九九四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決維持第一審諭知被告甲○○、乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，始為適法。本件原判決以證人李政泰於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）之陳述與在第一、二審之證詞不合，且在審理中已具結擔保其證言之憑信性，復查無任何證據足認其在調查員詢問時所為陳述，具有較可信之特別情況，認李政泰上揭調查筆錄無證據能力等語（原判決理由㈢），並未就該調查筆錄製作之原因、過程及其功能加以觀察，依上開說明，遽認李政泰上揭不利被告等之供述無證據能力，難謂適法。㈡貪污治罪條例第六條第一項第四、五款之圖利罪，係公務員對於主管、監督或非主管、監督之事務或利用職權機會、身分圖私人不法利益之概括規定，於公務員利用上開職務或身分圖個人私人不法利益之行為，若不合於該條例其餘特別規定時，即應調查審酌該行為是否合乎上引圖利罪概括規定之構成要件及檢察官起訴之貪污事實與法院認定之圖利事實，其社會基本事實是否同一，而為妥適之判決。原判決認不能證明被告等有共同對於職務上行為收受賄賂罪嫌行為，然乙○○就其職務上所承辦原判決附表所示工程發包之事項，可否使自己或他人圖得私人不法利益並因而獲得該項利益？該圖利事實，與檢察官起訴乙○○、甲○○對於職務上行為收受賄賂之犯罪事實，其基本社會事實是否相同？應否變更檢察官起訴事實而為裁判？本院第一次發回時已指明應予調查及說明（本院九十二年度台上字第三五九二號判決理由㈢），原判決仍未為任何說明，亦有證據調查未盡及理由不備之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決其餘無罪部分，既經起訴書指明與上揭發回部分具有裁判上一罪之關係，依審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 四 日
v