最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六０三一號上 訴 人 甲○○選任辯護人 史乃文律師上列上訴人因強制性交而故意殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月二十七日第二審判決（九十九年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第七六五О號、第一二五一二號、第一七五九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、強制性交未遂而殺被害人部分：本件原判決認定上訴人甲○○前於民國八十七年間，因竊盜案件，經判處有期徒刑十月，緩刑四年確定；又於九十一年間，因強盜案件，經判處有期徒刑三年確定，緩刑乃遭撤銷；上開二罪接續執行，於九十四年一月十日縮短刑期假釋出監，至九十四年十一月二十日假釋期滿執行完畢。上訴人因於九十四年年底，在高雄市「○○廣告公司」擔任買賣房屋之工作，認識擔任室內設計工作之同事甲女（姓名、年籍等均詳卷）。上訴人於九十五年九、十月間離職後，即未再與甲女聯絡。殆於九十八年一月十六日上午十時三十六分許，上訴人以其0000000000號手機，撥打甲女0000000000號手機，二人取得聯繫，並約定於九十八年一月二十日上午十時許，在高雄縣鳳山市○○路、○○路口之「肯德基」速食店見面。九十八年一月二十日上午，甲女攜帶內裝國民身分證、金融卡等物之咖啡色大皮包，自高雄市○○區○○街○○○號○樓住處，騎乘所有車牌號碼000-000號重型機車前往上開「肯德基」速食店。上訴人則騎乘車牌號碼000-000號重型機車，於十時十分後，抵達上開「肯德基」店外，與甲女碰面。上訴人與甲女見面後，商定前往上訴人高雄縣鳳山市○○路○巷○弄○號住處談論工作事宜，惟因上訴人忘記攜帶該處鑰匙，上訴人乃先騎乘甲女之機車搭載甲女至其母許○○○位在高雄市○鎮區○○○街○○○巷住處拿取鑰匙後，於同日十時二十八分許抵達上訴人○○路住處。上訴人與甲女進入上訴人住處客廳閒聊後，約同日十一時許，上訴人竟基於強制性交之犯意，以強暴手段欲對甲女為性交行為，因甲女不從，且以手打、腳踢上訴人等方式抗拒，上訴人遂將甲女臉部壓制在沙發上，繼以右手握拳，猛力毆擊甲女左耳後頸部、頭部、臉部等處，致甲女滑落地上，並強脫其衣褲，撫摸甲女身體及外陰部，因甲女不斷掙扎、抵抗，而上訴人明知頸部、口鼻為人體重要、脆弱部位，如以掐、重壓等方式施壓，有使人因呼吸受阻致生窒息死亡之危險，竟基於殺人之故意，以左手猛力掐住甲女頸部，繼以右手將甲女左手拉至胸前與甲女右手一起拉住，並施加壓力在胸前，左手再趁勢強摸甲女身體及外陰部，再以右手肘及身體重量，強力重壓在甲女臉部及口鼻處，長達數分鐘之久，甲女因而身體及四肢受有「左腰外側瘀痕五×二公分、右掌背虎口基部瘀痕三×三公分、小指基部瘀痕五×二公分、左上臂瘀痕二×一點五公分及三×一點五公分二處、左前臂背側瘀痕七×二公分、左大腿下方瘀痕四×三公分、下腹部（陰毛上方）瘀血斑、左右大腿內側多處瘀傷、左大腿二處瘀血斑、左耳後帽狀腱膜出血五×三公分、下唇瘀痕零點五公分、第二腳趾瘀痕三×二公分、左腳踝外側瘀痕三×二公分、胸口中央瘀痕十×六公分」等外傷、「外陰上緣留有四處壓印痕、外陰部遺留有上訴人之Y染色體DNA」，及「兩眼角膜混濁、結合膜充血、頸椎第五及第六頸椎前側有輕微出血、內臟表層出現粉紅色、面部充血、脊柱之骨樑輕微斷裂及新鮮出血、脊髓充血、腦血管充血」等傷害，後因呼吸受阻窒息死亡，上訴人強制性交因而未得逞等情。係以上開事實，上訴人業於偵查中及第一審坦承伊與甲女進入住處客廳聊天後，二人發生拉扯，拉扯中伊以左手掐住甲女頸部、右手握拳毆擊甲女左耳後頸部、頭部、臉部等處，繼以右手肘及身體重量，重壓甲女臉部及口鼻處，長達數分鐘等情，於第一審更坦承係其殺害被害人甲女不諱；而甲女受有前開傷害，嗣因頸部遭施壓致窒息死亡，亦經檢察官督同法醫師相驗、解剖屬實，有台灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所鑑定報告書可憑，足認上訴人上開所為與甲女窒息死亡間具有相當因果關係。又以上訴人於偵查時供稱：「案發當天及隔日，我有用手碰觸到甲女的陰部」等語，而甲女屍體經檢驗其外陰部棉棒，及甲女所著短褲腰帶內、褲底內側採樣，均檢出與上訴人之Y染色體DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書可稽；且甲女受有「左大腿下方瘀痕四×三公分、下腹部（陰毛上方）瘀血斑、左右大腿內側多處瘀傷、左大腿二處瘀血斑、外陰上緣留有四處壓印痕」等傷害，而鑑定證人即法務部法醫研究所法醫師劉景勳於偵查中證稱：「我在解剖時，發現死者（指甲女，下同）左大腿內側有個瘀痕、加上外陰部有採集到上訴人的DNA，就上述證據所示，我傾向上訴人是為了性侵死者所造成的傷害」、「以死者左大腿內側這個瘀痕，我認為這是死者在生前遭上訴人性侵所造成的」等語，法醫師石台平於鑑定書亦載明：「死者下腹部（陰毛上方）之瘀血斑，為生前傷；左大腿二處瘀血斑，為生前傷，符合為性侵害或家暴損傷；四肢瘀痕分佈，該揭瘀血斑符合為性侵害或家暴損傷」等語；足認係上訴人欲對甲女強制性交，於施暴過程中，曾撫摸甲女陰部，因甲女不斷反抗，上訴人乃起意將之殺害。另以檢察官雖以上訴人有以手指（或陰莖）插入甲女陰道內，而予強制性侵得逞，並刻意在甲女體外射精云云，因認上訴人對甲女有強制性交既遂行為。惟就甲女屍體採驗結果，「僅甲女外陰部留有上訴人之DNA」，而於其他有關證物採證，並未採得上訴人精液，則檢察官認「上訴人刻意在甲女體外射精」，已屬無據。另內政部警政署刑事警察局九十九年四月十四日刑醫字第0990040910號函載稱：「死者甲女外陰部棉棒存留被告（指上訴人，下同）之DNA，僅能確定其來自被告，無法確定該存留DNA係來自被告身體何部位。被告以其生殖器進入死者陰道、以其生殖器摩擦或接觸死者外陰部，均可能造成上訴人DNA之殘留」等語，法醫師劉景勳於偵查中亦證稱：
「被告有無以生殖器及手指插入死者下體，伊沒有辦法證實」等語，至法醫師石台平於鑑定書雖記載：「甲女於瀕死或死亡狀態時，遭被告強制性交」等語，惟並無相關甲女遭強制性交既遂之跡證；另上訴人雖經內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定結果，關於「案發當時你有和甲女性交（以生殖器或手指插入）嗎？」部分，測試結果呈現不實反應，亦不足作為上訴人有對甲女為強制性交既遂之依據。因認依本件相關事證，尚難認上訴人有檢察官所指對甲女為強制性交既遂之犯行，上訴人係強制性交未遂而殺害甲女，堪以認定；為其所憑之證據及認定之理由。復以上訴人雖辯謂：伊係與甲女發生口角及肢體衝突，乃將之壓制於地上，並以胸部壓住甲女臉，阻止其喊叫，伊不知甲女會因而死亡；當時並無對甲女強制性交，甲女外陰部有伊之DNA，可能係甲女死後，伊以毛巾擦拭甲女身體而留存云云；但頸部、口鼻為人體重要、脆弱部位，如以掐、重壓等方式施壓，有使人因呼吸受阻致生窒息死亡之危險，上訴人明知於此，竟仍以手掐甲女頸部，再以右手肘及身體重量重壓甲女臉部、口鼻處長達數分鐘，致甲女因呼吸受阻而窒息死亡，足認上訴人有殺人之犯意無疑。又法醫師劉景勳於偵查中證稱：「死者身體的背部也沒有發現遭剪斷的斷髮遺留在身上，以我解剖的經驗，這個屍體太乾淨，應該是有被清水洗過，而不是可以用平常洗臉慣用的毛巾擦拭就可以處理。死者背部跟裝屍體的屍袋都沒有發現被剪過的斷髮，再加上檢察官請鑑識組對死者被剪過的頭髮現狀拍照，照片中顯示死者被剪的頭髮參差不齊……被告說有用毛巾擦拭過死者，但沒有用清水清洗過或是幫死者洗澡的說詞是不足採信的，因為屍體太乾淨了，完全沒有發現有斷髮」等語，法醫師石台平於鑑定書亦載：「被告自白曾剪死者頭髮，但遺體相驗及解剖時未見碎細髮屑，足見死者遺體曾遭清洗及擦拭。其目的在清除犯罪或辨識證據（精液），而非清潔死者……裝屍棄屍的塑膠袋未查獲指紋，足證被告自白戴手套作案，所言屬實」等語；足見上訴人所辯係以伊毛巾擦拭甲女身體而留有伊DNA，與事實不符而非可採，逐一加以指駁。並以上訴人所為係犯刑法第二百二十六條之一前段強制性交未遂而殺被害人罪，另說明檢察官起訴雖指上訴人係基於強盜之犯意，對於甲女強制性交並將之殺害，係涉犯刑法第二百二十六條之一之強制性交而殺被害人罪嫌及同法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺被害人罪嫌，二罪有法條競合關係，應論以強盜而故意殺人罪，但並無積極證據足認上訴人有強盜之犯意，乃敘明此部分不另為無罪之諭知，因而撤銷第一審關於強制猥褻未遂而殺被害人部分之判決，改判論上訴人以強制性交未遂而殺被害人罪。又說明上訴人曾於八十七年間、九十一年間犯竊盜、強盜罪，二罪接續執行而於九十四年十一月二十日假釋期滿而執行完畢，有其前科紀錄可稽，其於五年內再犯本罪，為累犯，依法加重其刑（死刑、無期徒刑除外），乃適用刑法第二百二十六條之一、第四十七條第一項、第三十七條第一項，並審酌上訴人為逞獸慾，以暴力手段欲對甲女性侵害，於遭甲女抗拒後，予以毆打並起意殺害，犯罪手段兇殘，惡性重大，犯後起先完全否認犯行，嗣雖承認部分犯行，惟仍避重就輕，但已與被害人家屬達成民事上和解，暨上訴人素行、犯罪動機、目的、手段、與甲女之關係等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。經核於法尚無違誤。上訴意旨略謂：上訴人是為阻止甲女喊叫，而以雙手抓住甲女，並用背部壓住甲女臉部，並不知此會引起甲女死亡，又甲女窒息死亡，是否與上訴人所為有相當因果關係，且為上訴人所能預見，均非無疑。另依法務部法醫研究所解剖報告書之記載，甲女之頸部並無外傷，原判決認定上訴人有以手掐甲女頸部，亦有疑義。原判決僅以甲女係窒息死亡，即認上訴人有殺人之犯意，自嫌速斷。再甲女外陰部殘留之DNA雖確定係來自上訴人，惟無法辨認係為上訴人之精液，則上訴人是否有對甲女為強制性交，亦非無疑，原判決以甲女下腹部、大腿內側受傷，即推論上訴人有強制性交未遂，顯有違誤等語。惟查：原判決於理由內已詳為說明上訴人先以左手掐住甲女頸部，嗣以雙手抓住甲女，並用背部壓住甲女臉部致甲女窒息死亡，上訴人有殺人之犯意，且所為與甲女死亡間有相當因果關係，及上訴人有對甲女強制性交未遂所憑之證據及其理由。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違法。至依法務部法醫研究所解剖報告書之記載，甲女之頸部並無外傷，但此尚不足以推翻原判決所為上訴人係以上開方法致甲女窒息死亡之認定。上訴意旨係對原審取捨證據及認定事實之職權行使任意指摘，應認上訴人對於強制性交未遂而殺被害人部分之上訴為無理由，予以駁回。
二、遺棄屍體、強制性交部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審關於論處上訴人犯遺棄屍體罪刑（累犯，處有期徒刑貳年），又犯強制性交罪刑（累犯，處有期徒刑肆年）之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人關於遺棄屍體及強制性交部分之上訴意旨略以：㈠原判決未審酌上訴人已坦承遺棄甲女屍體犯行，竟就此部分量處有期徒刑二年重刑，顯屬過重。㈡原判決對於乙女（姓名、年籍、住所均詳卷）指訴上訴人有對其為強制性交，並未調查其他補強證據，逕以乙女之證述，作為認定上訴人有此部分犯行之證據，顯屬違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人自警詢起至原審之自白，證人王○○於警詢中之證述，尋獲甲女屍體之現場屍袋照片等證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄三所載之遺棄甲女屍體犯行之理由；又原判決依憑上訴人之部分供述，乙女於警詢、第一審及原審之證述，詳敘認定上訴人有原判決事實欄六所載之對乙女為強制性交犯行之理由，對於上訴人否認犯罪所辯：伊與乙女原為男女朋友，當天乙女開始不同意發生性行為，經伊溝通，乙女同意後，二人始發生性行為等語；認如何與事實不符而非可採等情，加以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決上開二部分之採證認事，均無違法。原判決並非僅憑乙女之證述，即為此部分不利上訴人之認定。上訴意旨㈡無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決於理由欄內就上訴人所犯遺棄屍體罪部分，以行為人之責任為基礎，詳為說明斟酌刑法第五十七條各款情事，而量處有期徒刑二年之理由，其量刑未逾越法定刑度，又未濫用其權限，於法並無不合。上訴意旨㈠亦非適法之上訴理由。至其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人關於遺棄屍體及強制性交之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
三、竊盜、非法由自動付款設備取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決另維持第一審論處上訴人犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪刑及犯同法第三百三十九條之二非法由自動付款設備取財罪刑，上開之罪，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款、第四款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，上訴人竟復就上開部分一併提起上訴，應為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 七 日
s附錄：本件論罪科刑法條：
刑法第二百二十六條之一：
犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。