最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六一四七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 喬○○選任辯護人 鄭崇文律師
許志嘉律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第五三三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二七０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決略為公訴意旨略稱：被告喬○○（名字詳卷）明知其女兒Ａ童（民國000年出生，其餘資料詳卷）係未滿十四歲之女子，竟基於猥褻犯意，自九十五年九月間至同年十一月十四日止，多次在所住之○○縣○○市（其餘資料詳卷）家中，以舌頭吸吮Ａ童之乳頭，並將Ａ童之褲子、內褲褪去，咬Ａ童之臀部，及以舌頭伸入Ａ童之嘴巴。嗣經○○縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱性侵防治中心）接獲通報，報警查獲等情，因認被告涉犯刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。固非無見。
惟查：與待證事實有關係之重要事項，雖經調查，倘尚非完全明瞭，無異未經調查，遽行判決，非無應於審判期日調查之證據而未調查之違法，足以構成撤銷之原因。又刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之男女為猥褻行為罪，其成立除係對於該年齡層之人為之外，仍以行為人具有主觀犯意及客觀上堪認為猥褻之行為為必要。就此主、客觀犯罪構成要件之認定，自須依照經驗法則、論理法則予以判斷，尤於親子間之是類性侵害案件，因非屬性交而違背人倫、明顯犯法、容易認定之情形，既有爭執，當就此相關人員平日相處之親疏、所謂猥褻之方式、部位、身體接觸之時間長短、所處之情境、主客雙方之認知等一類因素，詳加審酌，區辨究為親子間基於溺愛而逗弄、嬉耍抑或出於長輩滿足性慾望而侵犯晚輩？並於判決內詳敘其得心證之理由，以昭折服。至性侵防治單位，固屬防治性侵害犯罪之專責機構，仍須確實依照刑事訴訟法第一篇第十二章第三節關於鑑定之規定處理，其出具之報告（書）始具有證據能力，否則僅能作為彈劾證據，不足憑為認定被告犯罪之依據。原判決主要係因Ａ童雖在警詢時，指稱遭被告以舌頭伸進嘴巴碰舌頭（此部分再詳後述）、掀衣舔奶奶、脫褲咬屁股，嗣在偵查中，初則否認，後又直陳，前後不一，不足憑為不利於被告，認定其犯罪之依據（見原判決第五頁第六至十九行），卻罔顧系爭性侵防治中心報告內，已載明本件有遭淡化處理跡象（見第一五八二號他字卷第十頁），未傳喚製作警詢筆錄之警員王○與陪同在場社工人員郭○慧，俾查明翻供情境和原因；被告在第一審時所辯：「因為我倒楣，（我幫Ａ童）擦屁股（上的）大便，屁股開始紅腫，學校把她帶去問話，放學的時候，學校打電話給我，向我道歉，說這是語言上的差距，小孩說爸爸拿白色的（東西）戳（按似為「搓」之誤繕，下同）我屁股，那是北方話，戳的意思就是擦的意思，我（幫她）洗澡的時候，小孩的屁股還是紅腫沒有消，所以我就拿『沙威隆』給小孩泡屁股，隔天屁股紅腫就消了」（見第一審卷第一０四頁），其辯護人並指稱Ａ童在偵訊時，係因知要好之親弟沒有在場，無法見面（按Ａ童經安置於寄養家庭）之故（同上卷第一０一、一０九頁），Ａ童同父異母之成年人姊姊亦供證：Ａ童有時會和爸爸打鬧（嬉耍）、說大陸方言（同上卷第五十二、五十三頁），卷內則未見Ａ童如何向學校人員陳述及學校如何通報性侵防治中心之資料，攸關被告所辯是否確實可信？Ａ童經驗傷結果，係「無外觀之傷痕，且處女膜完整」（見偵查卷證物袋密存之驗傷診斷證明書），且直言：曾在北京上學（見第三二八號他字卷第五頁），並指稱：被告係「用一個白色軟軟的東西（海棉）加沐浴乳幫我洗全身，刷屁股、尿尿的地方、手和腳」（同上頁、卷，其中括弧內之「海棉」二字，係直接以增字方式加註），似屬正常之親子照料關係作為，告訴代理人陳憶娟律師在第一審審理中，竟指稱：「社工人員接獲通報，內容是說小孩的爸爸在幫她洗澡的時候，會拿一個白色堅硬的物體清洗她的私處，造成小孩的私處、臀部紅腫的現象，及腹部感到疼痛」（見第一審卷第一０五頁），微論其中所謂腹部疼痛一節，依系爭性侵防治中心之諮商結案報告，已澄清係Ａ童飲食無節制，不會以「撐」表示，而說成「痛」（見第一五八二號他字卷第七頁），此將「白色海棉」說為「白色堅硬的物」，是否扭曲、誤導？Ａ童係謂：爸爸舌頭伸進我嘴巴「碰」我舌頭（見第三二八號他字卷第五頁），另謂：舌頭「舔」我的奶奶（同上卷、頁），起訴書則載「吸吮Ａ童之乳頭」、「舌頭伸入Ａ童之嘴巴而為猥褻行為」（見起訴書犯罪事實欄第六、七行），似嫌誇大失真；況此對於自己稚女碰舌、舔乳情形，究屬同次之接續動作或異次之各別舉動？是否足以滿足行為人之性慾望或引發他人之性遐思？係在嬉鬧、玩耍情境下所為或專為其事、別無他情之舉措？系爭性侵防治中心之獨立告訴報告中記載：「案母（按即Ａ童之母親）在（中國）大陸某知名大學任教，並與人合夥開設律師事務所」，表示「案主在七歲之前，在大陸的幼稚園就讀三學年」，並表示「在大陸，大人喜歡小孩而舔小孩的奶頭，是很正常且很常見的事情，且大陸的法律並未規範該行為」，案姑則表示「平日案父會在眾人面前嘴對嘴親吻案主」，「（保護安置後）案主對返家充滿期待，很喜歡案父」（見第一五八二號他字卷第五至七頁），其諮商結案報告更載明：「個案（按指Ａ童）皮膚有乾裂紅腫等過敏現象，據寄養家庭所示為個案自己搓揉肌膚所造成，個案說法亦然」，並指出：Ａ童「個人（就舌舔、親嘴、咬屁股）未有任何不舒服的感受，相反的，個案覺得那是爸爸在和她玩的方法，個案喜歡和爸爸相處，期望早日回家」，建議「個案在返回原生家庭後，處理其分離的創傷經驗」（見第一審卷第三十六頁密封袋資料），似乎顯示原係親子間融洽生活動作，反遭他人橫加介入，致Ａ童有家歸不得，產生心理創傷情狀，是否如此？原審未遑就相關之犯罪構成要件主客觀要素予以查明，復未傳喚該性侵防治中心製作上揭各報告之人員，詢明其鑑定意見及所憑依據，及學校人員就如何發現Ａ童有異狀而報請相關機關處理等各情，逕為被告無罪諭知，自嫌率斷，難昭獨立告訴人之折服，致檢察官上訴意旨得執以指摘，應認非無證據調查職責未盡之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 十一 日
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