最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六一０三號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月二十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第七０四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國九十年八月一日起，擔任高雄市立樂群國民小學（下稱樂群國小）校長迄今，負責綜理全校校務及學校公有財產之管理，係依據「高雄市市有財產管理自治條例」、「高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例」、「高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點」、「高雄市○○路外停車場委託民間經營自治條例」等法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員；被告乙○○則係高雄市前鎮區竹南里第六屆、第七屆里長。甲○○明知坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地（下稱本案土地）係屬高雄市所有，現為樂群國小管理中，若需對外作為收費停車場使用，應經校務會議之決議，且應將租金收入繳回學校。又依「高雄市市有財產管理自治條例」第六十三條規定，利用公有土地設置停車場應計收使用費，其使用費應比照租金標準依法繳庫；且「高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點」第五條規定，借用場地應比照高雄市政府訂定之租金率收取費用；同要點第七條及「高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例」第三條規定，場地設備管理收入應納入高雄市教育發展基金運用。甲○○竟於九十二年十月間，在乙○○之提議下，二人共同基於圖利樂群國小家長會之犯意聯絡，違反上開法令規定，由乙○○整地並私自架設鐵門管制進出而將前揭國有土地竊占入己，以供其私人管領使用之收費停車場，並對外出租收費牟利，其收費標準為：以每月新台幣（下同）一千元之代價全日固定車位、每月七百元出租半日非固定車位，並於九十三年四月間，以增設停車場管理員為由而每月加收車位出租費用三百元，並委由乙○○之妻即不知情之翁惠琴負責管理停車場，並向停車民眾收取停車費用，於扣除管理員薪資、清潔費用、修繕費等支出後，再將剩餘停車費收入交予樂群國小家長會使用，共計圖利樂群國小家長會一百萬零二百十九元，致令高雄市教育發展基金於九十二年十月二十日起至九十六年七月五日止之期間依法應收之收入短收四百二十萬七千五百六十七元。因認甲○○、乙○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告二人犯罪，乃撤銷第一審論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑（處有期徒刑五年六月，褫奪公權四年），乙○○非公務員，共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑（處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年）之判決，改判諭知被告二人均無罪。固非無見。
惟查：㈠、行政裁量權乃行政法中便宜原則之展現，係為因應行政事務多元化下之彈性需求，賦予公務員自由判斷餘地之空間。公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，固僅須依其情節論究其行政責任，然若法令未授權公務員得裁量之權限，公務員即無任何行政裁量權可言，乃當然之理。故公務員明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，即具有可罰性。又高雄市政府為統一管理市有財產，特制定高雄市市有財產管理自治條例，且為使高雄市政府及所屬各機關、學校、醫院等（下稱各機關）於利用所管理之公有土地、道路、建物設置停車場等設施時，有遵循之依據，於該條例第六十三條明定：「利用公有土地、道路、建物設置停車場、堆積場、貨場或裝置油管、瓦斯管、電纜、電訊、灌溉設備或敷設軌道、裝設廣告物而使用者，除法令另有規定或政府機關使用經本府同意者外，應計收使用費。」、「前項使用費應比照租金標準並依法繳庫。」。而出借高雄市中等以下學校場所開放為停車場使用之行政程序及停車使用費之收支，應依前揭法規及國民教育法第十條第一項、同法施行細則第十二條及高雄市立高級中等以下學校場所借用管理要點第五點第四項、第七點之規定辦理，即須經由校務會議（以校長、全體專任教師或教師代表、家長會代表、職工代表組成之，由校長召集主持）通過，陳報教育局轉高雄市政府同意學校校地停車空間開放為停車場，層轉交通局申請停車場登記證，由交通局會同都市發展局、警察局及停車管理中心至學校會勘，經核僅為停車場使用之校地，其停車費率依高雄市市有土地租金率計收規定估算租金後，依政府採購法之規定上網招標，決標後依學校所申請核發之停車場登記證之標準收費。經委外經營之學校停車場，得標廠商依約繳納價金後納入學校教育發展基金，並依高雄市教育發展基金收支保管及運用自治條例規定辦理，支用範圍為水電費、場地清潔、加班費、改善校舍、校園環境、購置教學設備等充實學校例行性支付，採專款專用控管，此復有高雄市政府教育局九十八年二月十日高市教三字第0980004636號函（見第一審卷第一九
五、一九六頁）在卷可資參照。查本案土地係屬高雄市所有，現為樂群國小管理，有該土地之登記謄本及地籍圖可考。甲○○身為樂群國小校長，欲將本案土地委外經營供作停車場使用，即應依前揭說明之行政程序及政府採購法規定辦理。甲○○擔任校長雖有綜理全校校務及代表學校管理公有校產之法定職掌，仍應「依法行政」，就決定是否將校地提供作停車場使用、是否免予收取使用費或是否免予繳庫等行政程序事項，並無任何之行政裁量權或裁量之空間可言。易言之，甲○○應召集主持校務會議議決本案土地是否供作停車場使用等相關事宜，再依前述行政程序，及透過政府採購法之規定上網招標，決標後將收取之使用費納入學校教育發展基金運用，方始適法。原判決理由竟論述：「（甲○○）明確拒絕被告乙○○所提以收費方式開放及將費用交付學校之建議，惟因有停車位需求者眾，為公平起見及舖設水泥地面、電動鐵門等費用，被告乙○○才以低於私人停車場收費之標準酌收費用，並將扣除必用費用後之款項交由家長會統籌使用，此乃為解決此一特殊個案所為之『行政裁量行為』」等語（見原判決第二十七頁第十三行至第十九行），顯係疏未釐清前揭法令有無授權行政機關得自由裁量造成之誤解，自有可議。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪與公務員執行職務之便民分際為何，現行法律雖缺乏明文規定，然圖利行為與便民都是給予人民利益或好處，但圖利的行政行為並不合法，便民則是合法給予人民利益，所以圖利與便民兩者並非不能區分。再從便民的角度看，所謂便民，係指依法行政。便民之內涵係主觀上無為自己或他人圖取不法利益的故意，本於職務在法令許可之範圍內所為，只是在手續或程序上給予他人方便，他人所獲得者是合法的利益。故圖利與便民的最主要區別是以有無違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果（下稱法令）」之規定為判斷。本件原審認定：於九十二年十月間，因被告乙○○表示高雄市前鎮區竹南里（下稱竹南里）民眾有停車之需求，被告甲○○遂『允諾』在上學期間以外時間或不影響學生使用之區域，開放給樂群國小教職員以外之民眾停車使用，並由竹南里里辦公處負責管理，一直開放至九十六年六月底止，因高雄市政府教育局政風人員對本案土地使用之適法性進行調查，始終止對外開放民眾使用。」等情（見原判決第六頁第四行至第十行），原判決理由又說明：「被告乙○○又自籌資金舖設球場以外之土地，復將收取之費用扣除整地及必要之管理、維護費用後，全數交由（樂群國小）家長會統籌使用……」等語（第二十頁第十一行至第十三行）。如果均屬無訛，足見甲○○擅自決定提供本案土地予乙○○管理並收取使用費，以及將使用費交予樂群國小家長會等行政作為，核與前述高雄市中等以下學校場所開放為停車場使用之行政程序及停車使用費之收支運用等法令之明文規定有違，且樂群國小家長會所獲得之本案土地使用費亦無任何合法之權源，應屬不法之利益至明，揆諸前揭說明，甲○○所為顯與「便民」不合。原判決理由說明：甲○○主觀上無圖利樂群國小家長會之犯意云云（見原判決第二十頁第十三、十四行，第二十一頁第三、四行），又論述：「被告甲○○……係基於『便民』及學童安全考量才開放供民眾停車，並非藉以圖得停車費牟利。」云云，均非無再行研求之餘地。㈢、九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項，關於公務員之定義，已將修正前：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。本條項所定公務員，學理上將第一款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第二款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。且在新法施行後，與修正前同條項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」未盡相同，構成要件亦有變更。另貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。考其修正之目的，在對依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，課予特別之保護及服從義務，嚴予規範其職權之行使，係為節制使代表國家之人適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。又私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政府採購法第一條及第三條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定，本屬依法令從事於公務之公務員；修正施行後，因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自非新刑法第十條第二項第一款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」。但公立學校校長及其教、職員如負責學校採購事務之承辦、監辦人，為有採購職務之人，於其從事政府採購業務之法定職務權限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。查甲○○身為樂群國小校長，依法承辦本案土地出借他人提供為停車場使用之採購事宜，自係上揭修正後所稱之「授權公務員」。原判決理由以：甲○○自始即無將本案土地以招標興建停車場之方式對外營業，其就本案土地出借給民眾停車使用之行政作為與採購之公共事務無關，非屬「授權公務員」等語（見原判決第十頁第十三行至第二十三行），所為論述，似徒憑甲○○主觀說詞，就公務員法律疑義所為之闡述，顯有誤解，自有適用法則不當之當然違法。。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由四之（四）關於乙○○被訴竊佔犯行所為無罪諭知部分（見原判決第二十八頁第九行起），基於被訴事實審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 七 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 十一 日
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