最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六二一六號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月三十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一八六二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○圖利罪刑部分之判決，改判認上訴人犯圖利、公務員登載不實等罪，依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年；並維持第一審認上訴人犯違背職務受賄、公務員登載不實等罪，依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務上之行為，收受賄賂罪，判處有期徒刑拾壹年，並為相關從刑諭知部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴，暨定其應執行刑為有期徒刑拾伍年，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人坦承：伊自民國八十二年間起，任職高雄縣政府建設局建築管理課技士，負責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等之建築管理業務，並有承辦原判決事實二、三所載建物之使用執照申請案，伊均至各該建案現場查驗，嗣就各該建案接續於其職務上所掌「使用執照審查表」之公文書以及「使用執照申請書」上審查欄登載「審查結果合格，擬准予發照」之意見等情不諱，參酌證人即跑照業者謝淑蕙、吳有員、建物起造人徐信文證述：伊等向高雄縣政府建設局申請使用執照，且其建案實際完工申請使用執照之狀態確與原核定之設計圖樣不符，上訴人曾至各該建案現場查驗；謝淑蕙另稱：伊交付上訴人賄款新台幣（下同）一萬元；徐信文補述：高雄縣六龜鄉新發村新開六二之六三、六二之六五、六二之七三、六二之八二號之四棟建物之賄款，每棟五千元，共二萬元，是伊交付吳有員帶來查驗之人；吳有員證以：伊交付上訴人之同村新開六二之六八、六二之七０之建物之二次賄款，各三萬五千元；證人即高雄縣○○鎮○○○街○巷○號（下稱大埔二街五巷二號）建物實際建造人陳國華於偵查中證稱：「申請使用執照時，該址一層樓竣工平面圖之廁所隔間牆並未施作」；證人洪淑珍證謂：伊於九十年十一月十六日之前幾日搬進高雄縣○○鄉○○路○○○號（下稱仁孝路三三九號）房屋，該屋之外觀、面積均未有改變各等語，及高雄縣政府建設局九０高市工建築使字第一五一
三六、DA─二一七四二號全卷、八九高市工建築使字第DA─四九
二六、一九二六二、一九二六五、一九二六六、一九二六八號全卷、九一高市工建築使字第０００三、０００四號全卷、法務部調查局（下稱調查局）九十二年十一月十七日調科柒字第０九二００三九二三三０號、同年月十八日調科柒字第０九二００三九二三八０號、同年月二十七日調科柒字第０九二００四三四四九０號、同日調科柒字第０九二００四三四五００號、同年十二月一日調科柒字第０九二００四三四五二０號、九十二年十二月十五日（原判決誤載為同年十一月十五日）調科柒字第０九二００四六一０００號等鑑定通知書（各載稱：原判決事實記載之建築物之竣工照片，經鑑定後，均明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象等旨）、陳錦燦建築師事務所九十九年二月一日補充鑑定報告（記載：大埔二街五巷二號、仁孝路三三九號房屋於取得使用執照之前後價值，依序約差一百零七萬二千四百三十六元、二百八十五萬一千五百二十七元等旨）、洪淑珍之仁孝路三三九號房屋租賃契約書影本等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有收賄、圖利及公務員登載不實犯行，辯稱：伊沒有收取賄款或圖利他人，更不知道本案相關建物之補件照片係變造合成，伊去看時都符合規定，是屋主嗣後改建房屋云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）跑照業者謝淑蕙以經過合成變造之照片充作竣工照片申請使用執照，足認謝淑蕙確有行賄上訴人之動機。再謝淑蕙自承行賄，使自己立於遭受刑事訴追之處境，而上訴人亦未提及謝淑蕙與其有何過節嫌隙，衡情謝淑蕙絕無僅為誣指他人犯罪而連帶陷自己於觸法之風險，其證述因使用執照申請案而行賄上訴人應屬非虛。至與謝淑蕙、上訴人同車之證人陳綺華當時既暈車，且常閉著眼睛，自然無法看清謝淑蕙有無交付賄賂予上訴人，則有無交付賄賂，應以交款之謝淑蕙之證述可採，陳綺華之證述尚難採為有利上訴人之認定。（二）徐信文、吳有員行賄之證述，置己身於違背職務行賄罪之刑事責任訴追之危險，且吳有員亦非自始即坦承其行賄犯行，尚難認該二證人之證述係誣陷之詞。況要上訴人在毫無代價、利益之情況下，違法發照，卻自負後果，顯不可能，足認徐信文於偵查及第一審改稱：伊將二萬元交予另一承辦公務員，並非上訴人云云，應係記憶有誤所致，尚難採信。再吳有員係跑照業者，與承辦之公務人員較熟，且徐信文均係透過吳有員向上訴人關說及行賄，始能獲准核發使用執照，因此如何向上訴人行賄自較徐信文清楚，縱賄款不經由吳有員交付，而由徐信文交付予上訴人，吳有員應會聯繫磋商，不可能讓徐信文將賄款交予不會准照之承辦人員，是吳有員之證詞應較徐信文之證述可採。從而徐信文於偵查及第一審有關其交付賄款之對象並非上訴人之證述，顯與事實不符，且有矛盾，尚難採為有利於上訴人之認定。（三）仁孝路三三九號建築物之使用執照之核准日期為九十年九月五日，然證人洪淑珍卻證稱：伊在九十年十一月十六日之前幾日搬入該建物，該建物之外觀、面積均未有改變云云，並提出房屋租賃契約書影本佐證，顯見洪淑珍在該建物取得使用執照後二個月即搬入該址，且該建物之鐵皮屋外牆下方已有一米高之混凝土牆存在。而依梁永河所言，搭建成現狀之鐵皮屋僅需二個月之時間，倘該一米高之混凝土牆於申請核發使用執照時確未存在，梁永河勢必得等待該混凝土牆施作完畢後，才可進而搭建鐵皮屋，則洪淑珍顯無可能於九十年十一月十六日前幾日即搬遷至該址，堪認梁永河之證述並非真實。（四）簡基耀嗣於第一審審理時雖證稱：大埔二街五巷二號、仁孝路三三九號之二棟建物，上訴人有實際核對設計圖丈量，同時有提供竣工照片給上訴人核對云云。惟觀諸證人陳國華提出之大埔二街五巷二號建物申請使用執照時之實際平面結構圖，未見有廁所空間之標示，顯見上開建物並未按圖施作廁所。是該建物申請使用執照案件，上訴人至現場實地查驗時，確實存有未依核定設計圖樣施作建築物外牆、未施作室內隔間（廁所隔間）等不符設計圖樣而不能發給使用執照之缺失情形。再仁孝路三三九號建物並未實際依照核定圖說建造並存有未經核定即擅自施作之一米高混凝土外牆違建存在等缺失，屬「主要構造」、「室間隔間」等設計圖不符之情形，須依建築法第八十七條規定就該一米高之混凝土外牆之違建對起造人處以行政罰鍰，上訴人既親自前往現場查驗，對此與核定設計圖樣顯不相符之重大瑕疵不僅視而不見，且於簡基耀當場提出經變造合成之不實竣工照片亦未表示意見即收件，未依法裁罰及通知起造人改正後，再次報請查驗。竟以未抽查到是否要查驗，主要結構、現場均有按圖施工等顯不合理之情詞置辯，堪認上訴人確就該二棟建物有不能核發使用執照之情形知之甚明，且其未依法裁罰及通知起造人改正後，再次報請查驗。即在其職務上所職掌之「使用執照審查表」之公文書以及「使用執照申請書」上審查欄登載「審查結果合格，擬准予發照」之虛偽不實意見，使起造人順利取得使用執照，上訴人確有明知違背法令而核發使用執照之犯意及行為堪已認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）調查局之鑑定人員如須賴輔助器材及專業能力，始能鑑定卷附照片是否變造合成，上訴人辯稱其難以辨識，即非不可採信，原審僅以檢察官囑託調查局就起訴事實所示建物竣工照片是否經變造合成乙事進行鑑定，並以該局鑑定結果推斷上訴人明知照片係變造合成，顯屬率斷。（二）原審以謝淑蕙之證述認定上訴人有違背職務之受賄行為，惟謝淑蕙之證述與陳綺華不一，且上訴人於原審已提出謝淑蕙向業主奕霆公司詐騙乙事之陳報狀，原審不予採認，難昭折服。又原審就上訴人有無與謝淑蕙就違背職務收受賄賂之犯意聯絡，並進而違背職務之行為未有說明，亦有應行調查之事項未予調查之違誤。（三）原審以吳有員係跑照業者，與承辦之公務人員較熟，推論吳有員之證言較為可信，而不採徐信文有關其交付賄款之人非上訴人之證述，遽而為上訴人不利之認定，非惟違背論理法則，並有判決理由矛盾之違法。再上訴人與吳有員同車時，如未答應受賄，彼等間如何有違背職務受賄之犯意聯絡，而上訴人如在辦公室內，有無可能任由吳有員隨便以內裝三萬五千元之信封，分二次放入上訴人辦公桌抽屜，況吳有員所述數額亦與徐信文所證每間僅付二萬元之情形不合，自不得以吳有員所證，為不利上訴人之唯一證據。（四）原審係以洪淑珍入住承租鐵皮屋之時間，推論梁永河之證詞不可採，而為不利上訴人之認定。惟據梁永河之證述，上訴人驗收時，並無一米高之違建外牆，原判決有違經驗法則及論理法則。再仁孝路三三九號建物之起造人係鄭秀梅，鄭秀梅亦可能找他人依設計圖完工，況陳國華於偵查時亦稱：照片不是偽造的云云，原審以陳國華並未施作廁所之陳述，遽認上訴人明知系爭建物未依設計圖施作而核發使用執照，自有適用法令不當之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等之供述及謝淑蕙、吳有員、徐信文、梁淑珍之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，認謝淑蕙、吳有員、徐信文確有行賄上訴人之動機，其自承行賄，使自己立於遭受刑事訴追之危險，且所證與卷內證據相符，應以謝淑蕙、吳有員、梁淑珍及徐信文有關交付賄款部分之證述，較為可信，陳綺華、梁永河、簡基耀之證述及徐信文有關其交付賄款之對象並非上訴人之證詞，均未能資為有利於上訴人之認定；而上訴人所為：不悉本案相關建物之補件照片係變造合成，伊去勘驗時都符合規定，是屋主嗣後改建房屋之辯解，洵不足採之理由，難謂於法有違。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，並已說明依調查局之上開鑑定通知書，前揭建築物之竣工照片，均明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象之重大瑕疵情形之理由，又非僅以謝淑蕙、陳國華之證述，資為不利上訴人之證據，自係認上訴人於原審提出謝淑蕙向業主奕霆公司詐騙乙事之陳報狀，及陳國華於偵查時證稱：照片不是偽造的云云，均不足為有利上訴人之認定，無再為無益調查之必要，其雖未載明上訴人此部分主張不足為有利上訴人認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，再依原判決理由貳之四之說明，上訴人與謝淑蕙間並無犯意聯絡及行為分擔，原審就謝淑蕙有無違背職務之行為未再說明及調查，並無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 十二 日
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