最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六三四號上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○共 同選任辯護人 黃景安律師上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國九十八年二月十九日第二審更審判決（九十七年度刑智上更㈠字第五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一一八六一號〈原判決誤載為八十四年度偵字第一三五二一號〉），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○、丙○○、甲○○（下稱被告三人）分別係台北縣新莊市○○路○○巷○○號威俐企業有限公司（下稱威俐公司）之負責人、經理及股東兼工程師。民國七十九年間，設於台北縣中和市○○路○段○○○巷○弄○○號之告訴人龍昶企業股份有限公司（下稱龍昶公司）擬將其營運中之多點式點焊機IC數值同步控制器改良為多點式點焊機微電腦控制器等工作，乃先後提供所需研發費用及零件費，委由威俐公司研發相關之電腦程式及電路圖之製作、檢測、建檔等工作（其餘電路板設計、製圖及電路板製作工程等，則分別由汎瑋、顥陽公司承包）。嗣於七十九年八月十日，威俐公司於完成受委託開發微電腦點焊控制器後，將如起訴書附表（下稱附表）
一、二所示之電腦程式著作及相關電路圖交付予龍昶公司，龍昶公司乃於八十一年間，就上開多點式點焊機微電腦控制器之控制改良及其相關電路圖，向經濟部中央標準局申請並取得新型7561
6 號專利後，再將上開電腦程式及相關電路圖等製成微電腦多點式點焊機公開上市銷售。詎被告三人明知依七十九年一月二十四日修正之著作權法第十條規定：「出資聘人完成之著作，其著作權歸出資人享有之，但當事人另有約定者，從其約定」，即彼等為出資人龍昶公司完成之上開電腦程式著作，依法應由龍昶公司享有其著作財產權，未經同意，不得擅自為重製等侵害著作權之行為，竟共同基於意圖銷售之犯意聯絡，並均基於常業之犯意，先於八十年十二月三日，由甲○○重製上開附表一、二所示屬龍昶公司所享有著作權之電腦程式著作及抄襲自該附表一、二之電腦程式，逕行持向內政部申請登記著作權，使該管公務員將此不實事項登載於所掌內政部核准著作權註冊簿之公文書上，並發給著作權執照各一紙（執照號碼分別為107647、107648、17594 號），足以生損害於該管機關對於著作權登記之正確性及龍昶公司。被告三人繼則於八十一年間，在威俐公司，將前開向內政部申請著作權登記而屬龍昶公司所享有著作權之電腦程式著作及相關
SRC 觸發電路圖（即龍昶公司專利案第15、16之電路圖），委由不知情之廠商製成PC板，並組裝製成「PULSE 1604-S」多點點焊控制系統主控制器多部，復印製廣告目錄二千餘份，報價單及空白買賣契約書等多份，自八十二年間起，向暘盛工業股份有限公司（下稱暘盛公司）、南吉交通工業股份有限公司（下稱南吉公司）、樹佳有限公司（下稱樹佳公司）等報價，而先後以每部新台幣（下同）數十萬元不等之價格，販售予暘盛公司及樹佳公司等以牟取不法利益，被告三人並均恃販售上開多點點焊控制器之收入維生，而以之為常業。嗣於八十二年四月二十九日十五時三十分許，經警會同龍昶公司代表人郭綿滄，在上開威俐公司三樓工作室扣得被告三人所有，供侵害龍昶公司所有上開著作權犯罪所用之「PULSE 1604-S」多點點焊控制系統主控制器一部，及該產品之廣告目錄二千餘張、空白買賣契約書二份、載明客戶為暘盛公司、南吉公司之報價單二份、及龍昶公司所有編號LC001 、LC005、LC007之電路板三塊等物品。因認被告三人均係涉牽連犯著作權法第九十四條意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業、刑法第二百十四條使公務員登載不實等罪嫌云云。惟經審理結果，仍認不能證明被告三人犯罪，因而維持第一審諭知被告三人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已敘明：中國機械工程學會於八十五年九月十日所出具之鑑定書，固認定甲○○向內政部登記著作權號碼第107647、107648、1759
4 號電腦程式著作分別與告訴人龍昶公司之附表一、二電腦程式內容相同，然上開鑑定既未比對附表一、二與第107647、107648、17594 號著作權電腦程式之原始碼，實無從確認二者表達構想之表達方式（表現形式）是否相同，其鑑定結論，已有重大瑕疵；況內政部著作權登記謄本上之意見係第三人在訴訟外之陳述，既為被告三人所否認，實難在未比對原始碼之情形下，遽以為電腦程式是否內容相同之依據。再參以龍昶公司代表人於偵查中陳稱其前往內政部比對，才知道程式不一樣等語，既然程式不一樣，則龍昶公司主張被告三人有侵害其著作權之事實，即非有據。
是以中國機械工程學會鑑定書無法作為不利於被告三人之證據。財團法人慶齡工業研究中心（下稱慶齡中心）就龍昶公司新型專利權第75616 號電腦程式及相關電腦程式，與威俐公司商品代號1004-M之電腦程式、威俐多點式點焊機微電腦控制器及相關電腦程式所為之鑑定報告，雖得出本件雙方實質上硬體之架構之「條件設定」均悉利用一相同的「微電腦多點式點焊機電腦程式」之結論，然依證人即慶齡中心鑑定人員周荻翔於第一審法院八十六年度自字第四一六號違反著作權法案件（係告訴人前就本件起訴事實提起之自訴，業經原審另案以九十二年度上更㈠字第二三五號判決自訴不受理確定，下稱前自訴案）八十八年四月十四日所證稱情節觀之，慶齡中心為鑑定時，既無法比對兩家公司之電腦程式是否相同，則又何以能得出上揭結論，已令人懷疑。且周荻翔於前自訴案審理時，就法官訊以有關「扣案物與內政部登記著作權是否有相同之處」一節，證稱：未作這方面之鑑定等語。由此可知，鑑定人並未就扣案物與內政部登記之著作權予以鑑定是否相同，即無從採為證明被告三人有起訴書所指違反著作權法犯行之證據。證人周荻翔並證稱：「就點焊而言，是把兩片鋼板夾在一起通電，而鋼板因為通電的關係，就會產生電阻，而達到這些功能的焊接條件是一樣的，而只要達到同一功能我們就稱為同一家族」等語，可知由相同「觀念」而達到同一功能，即係證人周荻翔其所稱之「同一家族」，而「觀念」並非著作權法保護之對象，則認為「同一家族」僅係達成同一「功能」之條件，此即係不同程式可以達到同一功能，而各有其創作性之情形，難謂有抄襲他人程式之情形。因認慶齡中心之鑑定結論亦不得作為不利於被告三人之證據。再系爭機器既經另案專利權案件執行而不存在，則暘盛公司、樹佳公司縱有向威俐公司購買點焊機，惟尚不能以此即遽認暘盛公司、樹佳公司所購買之點焊機與龍昶公司委託威俐公司所製作之點焊機係相同機型。上訴人就被告三人涉犯著作權法第九十四條罪嫌所為之證明，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，復查無其他積極證據足資證明被告三人確有被訴之犯行，尚屬不能證明其犯罪，因認第一審為被告三人無罪之諭知，核無不合。業已依據其證據調查之所得，敘明憑以論斷之理由。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之違反著作權法部分，並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。此部分上訴意旨略稱：㈠、依被告三人於前自訴案第一審所供，可知其等所經營之威俐公司生產之PULSE 1604-S多點點焊控制系統主控制器，係利用甲○○向內政部登記之電腦程式著作製作而成，且其中著作權證號第17594號電腦程式係針對PULSE1604-S主控制器之程式著作，又依丙○○於本案偵查中所述：
「我們登記的是一樣的，但我們公司做的不一樣」等語，益足證甲○○持以登記之電腦程式著作與龍昶公司享有著作權之如附表
一、二所示者相同。丙○○復稱：威俐公司製作之產品與向內政部登記著作權之電腦程式著作不同云云，顯係事後迴避之詞，不足採信，原判決未予斟酌，即有違誤。㈡、甲○○以其所製作之電腦程式持向內政部辦理著作權登記（著作權登記證號107647、107648、17594 號），則甲○○就其享有著作權之研發事實之主張，為犯罪構成要件之抗辯事實，且為積極事實，復為其享有特別知識經驗之事實，應依刑事訴訟法第一百六十一條之一規定，負提出證據之責任，倘其不能舉證至「無合理懷疑」之程度，雖理論上其抗辯有可能性，尚不成為有效抗辯，檢察官無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告三人之認定。㈢、依中國機械工程學會及慶齡中心鑑定報告，及鑑定人周荻翔於前自訴案第一審法院所稱：「（問：鑑定標的1004-M與龍昶公司之電腦程式著作權實質上有何相同？）在功能上是相同，完全是一模一樣，是實質上的侵害，所用程式語言可能不同，但達到的功能相同，表達是相同的，表達出來的動作是相同的，二邊作出來的動作應該是一樣的。」「（問：怎麼知道做出來的動作相同？）點焊是必然的工作，點焊的過程都是一樣的，點焊用微電腦控制，必須有點焊的概念在裡面，才能寫出電腦程式。」「不是有點焊的動作即可以寫出監督程式。一般大動作也許可以，其中精密的點焊過程只有六分之一秒的時間就不是可以寫出來的。」等語，足證龍昶公司之新型第75616 號專利之電腦程式之原創性在於主控制之硬體及軟體架構，而其與威俐公司所生產1004-M、PULSE 1604-S等型號之產品，實質上之條件設定均利用同一目的之微電腦多點式點焊機之主要硬體架構等情，原判決未予採納，即有違誤。㈣、參酌經濟部中央標準局八十二年函之鑑定參考資料中，附有PULSE 1604-S型錄及操作手冊；甲○○持往登記著作權第17594 號之電腦程式著作，係為配合多點式點焊機主系統機型PULSE 1604-S之需求，且1004-M、EMC 1000等型號產品均係主控制器之配件；復依原法院八十九年度重上字第四四八號民事判決理由之㈤之記載，及台北縣稅捐稽徵處八十二年十一月二十七日八二北縣稅聯字第一九一六八號函、八十三年四月二十七日威俐公司與暘盛公司第一期貨款之統一發票等證據資料，暨證人即暘盛公司負責人林志輝於被訴違反著作權法案件（原審法院九十年度上訴字第一一九號，林志輝業經判決無罪確定）中所述：於八十二年五月中旬，伊任負責人之暘盛公司有向威俐公司購買二部多點式點焊機微電腦控制器……威俐公司在伊等購買機器前即已製造該機器，且同業很多人向他們購買等語，足見被告三人有以威俐公司名義量產PULSE 1604-S主控制器與配件EMC100
0、1004-M 之情事，並有以之為常業之意圖。原審未予詳察，尚嫌速斷云云。惟按：㈠、原判決已就：證人即慶齡中心鑑定人員周荻翔於前自訴案第一審八十八年三月二十六日審理時所證稱：「兩家公司（指龍昶公司及威俐公司）所採用的電腦邏輯架構所達成功能應該是一樣的，而自訴人（即本件告訴人公司）所送來附表一、二是屬於原始碼，而被告所送來的資料是屬於目的碼，扣案物內所呈現也屬目的碼，所以單就這兩種是無法比對」、「（問：兩者是否使用相同的電腦程式？）這點我無法判斷，我們鑑定的結果是屬於同一家族電腦程式，但是否完全一模一樣，我們無法判斷，因為我們需要原始碼，方可作比對，但我們無法從被告方面獲得，扣案機器中也沒有」等語，有前自訴案第一審訊問筆錄附卷可稽（按：原判決誤載筆錄日期為八十八年四月十四日，筆錄影印見本院卷），足認慶齡中心無法比對兩家公司之電腦程式是否一樣，則其何以能得出兩者均利用一相同的「微電腦多點式點焊機」主要硬體架構，量身訂作之「焊接工業用微電腦多點式點焊電腦程式」之鑑定結論。再查，樹佳公司之威俐主控制器，其CPU是80386 型，而龍昶公司之附表一、二所使用的CPU則為Z80 型，是兩家不同公司之產品，所以使用不同的指令，亦為周荻翔證述明確，既然使用不同之CPU ，則其所使用之指令亦不相同，其程式表達方式亦不相同，縱然其所執行程式之結果相同，亦不能證明被告三人侵害龍昶公司之著作權等語甚詳（見原判決第十三、十四頁，理由三、㈢、４之⑶、⑸）。雖上訴意旨以證人周荻翔於前自訴案第一審八十八年五月二十八日審理時另稱：「（問：鑑定標的1004-M與龍昶公司之電腦程式著作權實質上有何相同？）在功能上是相同，完全是一模一樣，是實質上的侵害，所用程式語言可能不同，但達到的功能相同，表達是相同的，表達出來的動作是相同的，二邊作出來的動作應該是一樣的。」「（問：怎麼知道做出來的動作相同？）點焊是必然的工作，點焊的過程都是一樣的，點焊用微電腦控制，必須有點焊的概念在裡面，才能寫出電腦程式。」「不是有點焊的動作即可以寫出監督程式。一般大動作也許可以，其中精密的點焊過程只有六分之一秒的時間就不是可以寫出來的。」等語，然證人周荻翔前後證述並無矛盾，前揭筆錄並非不利於被告三人之證據。上訴意旨執以指摘，尚非合法上訴理由。㈡、原判決並就龍昶公司指訴：被告三人將附表一、二之電腦程式著作及相關SRC 觸發電路圖（即龍昶公司專利案第15、16之電路圖），委由不知情之廠商製成PC板，組裝製成「PULSE 1604-S」多點點焊控制系統主控制器多部，並印製廣告目錄、報價單及空白買賣契約書，自八十二年間起，以每部數十萬元不等價格，販售予暘盛公司、樹佳公司等牟利等情。以經查本件扣案物件原附於台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第八五九四號偵查卷，惟因龍昶公司就被告三人涉違反專利法案件改提自訴，該案卷併附第一審法院八十二年度自字第五六０號案審理，經第一審法院以八十二年度自字第五六０號判決就違反專利法部分無罪（另就被告甲○○竊盜部分，判處拘役五十日），並經台灣高等法院以八十三年度上訴字第四三九七號駁回上訴確定，由台灣板橋地方法院檢察署以八十四年度執字第四三０九號案執行，上開扣案之產品及廣告目錄業經發還乙○○等人，廣告目錄部分並經丟棄滅失，已據第一審向台灣板橋地方法院檢察署調取上開執行案件全卷（即含台灣高等法院八十三年度上訴字第四三九七號刑事案卷全卷），台灣板橋地方法院檢察署回覆因逾保存期限，該案卷宗業已銷燬等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣板橋地方法院檢察署九十六年七月二十五日板檢榮檔字第六八七三二號函附卷可稽（見第一審卷第二七０頁）。雖證人即暘盛公司負責人林志輝、樹佳公司總經理廖錫福於前自訴案第一審審理中證稱向威俐公司購買微電腦多點式點焊機之事實（八十六年度自字第四一六號刑事卷㈡第二
十八、三十頁，卷㈢第一五八頁）。然證人廖錫福於本案第一審時另結證：樹佳公司於八十二年間有向威俐公司訂購多點點焊控制器，惟當初訂的型號不記得，亦不清楚與龍昶公司向威俐公司購買之多點式點焊機程式是否一樣，對該電腦程式亦不清楚，而當初扣案之電路IC板亦不知去向等語（見第一審卷第二九八、二九九頁）。則暘盛公司、樹佳公司縱有向威俐公司購買點焊機，惟尚不能以此即遽認暘盛公司、樹佳公司所購買之點焊機與龍昶公司委託威俐公司所製作之點焊機係相同機型。綜上所述，可知此部分除龍昶公司之指訴外，已無其他積極證據足資證明龍昶公司之指訴與事實相符，尚難遽信等語綦詳（見原判決第十七、十八頁，理由三、㈢、７）。上訴意旨仍憑持己見，指摘原判決違法，亦非上訴第三審之適法理由。㈢、證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。又刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；至刑事訴訟法第一百六十一條之一規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告；倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。本件上訴人就被告三人涉犯著作權法第九十四條意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪嫌，係以龍昶公司代表人郭綿滄之指訴、被告三人之供述、如附表一、二所示之電腦程式、第一審法院八十二年度訴字第八四八號民事判決、台灣高等法院八十四年度上更㈠字第三六四號民事判決、本院八十六年度台上字第三０五一號民事判決、甲○○向內政部登記之電腦程式著作之著作權申請書及相關資料、中國機械工程學會八十五年九月十四日中機（44）發字第057 號鑑定書、慶齡中心鑑定服務報告、台灣板橋地方法院檢察署九十三年度執他字第二０六七號（即前自訴案）案卷，資為論據。然原審對於上訴人所提上揭證據，已逐一剖析，參互審酌，認仍無從獲得有罪之心證，因而為被告三人有利之判決，於法洵無違誤。經核其餘上訴意旨，亦係就原審取捨證據職權之適法行使，或與判決本旨無關之枝節問題及原判決已明白論斷之事項，憑持己見任意指摘，均非合法之上訴理由。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告三人被訴牽涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，上開重罪之違反著作權法部分，檢察官之上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，則對於公訴意旨認有裁判上一罪關係之輕罪，即使公務員登載不實部分，自無從併為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 三 日
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