最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六三二二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 蔡宏修律師
蔡茂松律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 蔡宏修律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月四日第二審判決（九十八年度上訴字第一七一二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一四五四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處甲○○公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；並維持第一審論處乙○○共同行使公務員登載不實文書罪刑之判決，駁回乙○○在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，適用該條第二項之擬制同意而取得證據能力，必須當事人、代理人或辯護人知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形而未聲明異議，且經法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，始能與該條規定完全契合。倘當事人、代理人或辯護人因不知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，致未聲明異議，或經法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為不適當時，均應認未具證據能力而不得作為證據。本件原判決採納證人許○○（姓名及年籍資料均詳卷）在警詢之陳述及共同被告黃昌業、廖庚仁、許○輝（姓名及年籍資料均詳卷）分別在偵查、第一審所為之供詞，資以認定上訴人等各有原判決所記載之犯罪事實，固於理由說明原判決所引之供述證據，當事人均未表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認有證據能力等旨。然查，原審之審判長於審判期日向上訴人等先後詢以「對於卷附證人黃昌業、廖庚仁證述，有何意見？（提示筆錄並告以要旨）」、「對於卷附同案被告許○輝所言，有何意見？（提示筆錄並告以要旨）」、「對於卷附許○○（實際交通違規人）所言，有何意見？（提示筆錄並告以要旨）」（原審卷第九十五頁），上訴人等則分別答稱「沒有」、「沒意見」各等語。而觀之原審之審判長與上訴人等上揭詢答之內容，審判長所詢，究係針對上開證人、共同被告於警詢、偵查、第一審所為陳述之證明力，抑或證據能力問題，誠屬不明，上訴人等所答，則似係針對上開供述者於警詢、偵查及第一審所為陳述之證明力表示之意見，無從憑以確認上訴人等回答時，已明知審判長所提示相關供述有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，能否以此詢問事項尚屬不明之問題，及上訴人等誤就供述證據證明力問題表示之意見，遽謂上訴人等明知上揭供述者於警詢、偵查及第一審所為陳述依同法第一百五十九條第一項之規定不得為證據，猶未聲明異議而認有證據能力，即有究明之必要，乃原審未予釐清，復未為必要之說明，即認上揭被告以外之人於審判外之陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定而有證據能力，自有適用法則不當之違法。㈡貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，固不以直接圖得財產上之不法利益為要件，然所稱「利益」，則指除物以外之財產上利益，得為積極財產之增加或消極財產之減少而言。是行為人無論係圖利自己或其他私人，其所圖得者，均必須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與法意相符。原判決認定甲○○在其職務上所製作許○○之舉發違反道路交通管理事件通知單為不實登載之方法，圖利許○○使其獲取免於期限內自動繳納新台幣（下同）五千五百元罰鍰，及許○○、許○輝免除接受道路交通安全講習之不法利益等情，據以論處甲○○公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。惟原判決就許○○、許○輝免除道路交通安全講習，與財產上之利益之間存有如何之關聯，未為任何說明，逕認亦屬甲○○圖利犯行之結果，自有理由不備之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決就乙○○不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 陳 國 文法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十一 日
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