最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六四八二號上 訴 人 甲○○上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第二七三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第三九０八、一七三０二、二二八０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄記載之偽造私文書並持以行使（下稱行使偽造私文書）等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之無罪判決，改判依想像競合犯從一重論上訴人以共同行使偽造私文書，共三罪，各處有期徒刑四月，均減為有期徒刑二月，及為相關從刑之宣告；主刑部分並均定應執行有期徒刑五月，及各諭知有期徒刑如易科罰金折算之標準。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於上訴人行使偽造私文書部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴依第一審勘驗證人鍾龍瑱（為原審共同被告，業經原審判刑確定）於民國九十五年十一月二十四日在法務部調查局中部機動工作組（下稱中機組）調查詢問錄音之譯文觀之，其內容均為簡短、零碎之一問一答，其中並無如其筆錄內所載「委託我的朋友甲○○取得不實之台商股東資格」、「如果有客戶不具備上述資格者，委託陳宏榮副總經理協助取得不實台商員工資格」之整段而完整之供述內容，足見該筆錄並未依刑事訴訟法第四十一條第一項規定之方式製作，應不具證據能力。原判決卻謂該筆錄與錄音內容並無不合，為有證據能力，與卷內證據資料不符，有適用法則不當、理由矛盾之違法。⑵上揭鍾龍瑱於中機組之筆錄應無證據能力，其於偵查中及第一審之證述，則僅能證明其曾託上訴人將乙○○等人之身分證影本帶到大陸交給陳姓會計師；原審對於上訴人如何係「明知」該陳姓會計師係以偽造證件之方式辦理，未憑具體證據以資論證說明，僅以鍾龍瑱推諉犯罪之說詞，即擅加推論上訴人係明知並共同委請「陳允華」偽造不實台商資格等證件，有理由不備之違法。⑶上訴人自始否認中國銀行廈門蓮花支行戶名「甲○○」之帳號 0000000000000000000號帳戶為其所申設，檢察官就此亦無任何證據以資證明，原判決竟以「該帳戶確係其所有且用於辦理金馬證之途，而申設帳戶攸關個人金融信用，如非其本人為之，他人豈能隨意申設」為由，以推定方式認定犯罪事實，而免除檢察官之舉證責任，有不適用法則、理由不備之違法等語。惟查：一、訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯，應當場製作筆錄，記載對於受訊問人之訊問及其陳述；此於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，並準用之。分別為刑事訴訟法第四十一條第一項第一款、第四十三條之一所明定。第一審對於鍾龍瑱爭執其上揭於中機組筆錄之記載與實際供述不符，乃經勘驗該詢問錄音光碟之結果，鍾龍瑱對於調查員詢問時，確已供述其找台北市全興旅行社副總陳宏榮辦理取得欲辦理小三通金馬證（即依離島建設條例第十八條及台灣地區與大陸地區人民關係條例第九十五條之一第二項規定所訂定之「試辦金門馬祖與大陸地區通航實施辦法」第十條第二項第一款明定：台灣地區人民有下列情形之一者，得向內政部入出國及移民署〈下稱移民署〉服務站申請許可於護照加蓋章戳，持憑經查驗後由金門、馬祖入出大陸地區〈俗稱小三通〉；經經濟部許可在大陸地區投資之事業，其負責人與所聘僱員工，及其配偶、直系血親，經依同條例第十條第二項第一款規定許可者，於護照加蓋一年效期多次入出章戳〈下稱金馬證〉）客戶之台商員工資格，及對於上訴人涉案部分供稱：「（問：你說的是台北這個，相關資料寄給他，他只是幫他取得台商員工資格，不實的，假的嗎？）他會蓋好，寄回來的就是蓋好金馬證，他寄回來，我就可以回給客戶。」另對於其為客戶取得不實台商資格部分供述：「（問：具〈據〉甲○○說告訴我，他是將這些資料……那基本上是這樣子，他把資料，你把資料給他去弄，這東西一定要在台灣辦，他把不實台商資格和資料拿到，他在〈再〉去辦〈？〉）我這樣說，我劃一個圖，我先收件，那這個是公司，這是徐先生，他朋友，這是陳先生，他說他可以辦，你現在可以辦，是怎樣辦，他說和投審會（指經濟部投資審議委員會）辦，奏（就）是取得台商資格，他後面怎跑我們不會去過問，那基本上簡單就是這樣說。」各語，有該勘驗之錄音譯文在卷可稽（見第一審卷一第二二六頁背面至二二七頁），此與該筆錄記載鍾龍瑱供述「委託我的朋友甲○○取得不實之台商股東資格」、「如果有客戶不具備上述資格者，委託陳宏榮副總經理協助取得不實台商員工資格」部分，僅非全以與原供述相同之用語、文句而為記載，主要內容難謂有何出入。是原判決以該錄音復經原審勘驗結果，筆錄記載答詢意旨與之相符，並係現場繕打、錄音（見原審卷第五三頁勘驗筆錄），認其筆錄之記載於法尚無違誤，而以鍾龍瑱於中機組之陳述，與審判中不符，其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況觀察，具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，除有部分記載與錄音內容不符應予剔除之外，其餘部分依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認具有證據能力等情，於法即俱無不合。二、原判決認定上訴人有本件行使偽造私文書犯行，經敘明：鍾龍瑱於中機組、偵查中及第一審之證述（供述其將客戶資料委託上訴人協助辦理取得不實台商股東資格，並請上訴人將客人之身分證影本及聯絡電話帶至廈門交給「陳允華」等過程，及上訴人每件約收取新台幣八千五百元代價之情），與阮正雄於第一審證述：其將客戶之護照、身分證影本等交予上訴人辦小三通，及上訴人對伊稱其在廈門有朋友可以辦理等語，互核一致；另參酌本件委託辦理金馬證業務之郭文慶、陳明華、陳逸穎、吳鴻瓶、吳國川等人在大陸地區從事投資申報表所填之文件送達地址「台中市○區○○路○○○號」即為上訴人之在台住址，上訴人既稱其於大陸經商，經常往返兩地之情，則其當無不知申辦金馬證需檢具何資料向我國移民署申請，豈有未備任何投資資料，僅將申辦人之身分證、聯絡電話或護照交由大陸地區之陳允華，即可合法取得我國移民署核發之金馬證之理；況原判決事實欄一之㈢所載，高振添（原審共同被告，業經原審判刑確定）等取得郭文慶等五人之申報證明書後，即持赴華僑商業銀行民權分行，以郭文慶等五人「贍家匯款」名義，各匯款美金一百元至中國銀行廈門蓮花支行戶名「甲○○」之上述帳戶內，續取得銀行製發之賣匯水單，有該水單等附卷足稽，又徵之該帳戶確用於辦理金馬證，且申設帳戶攸關個人金融信用，如非其本人為之，他人豈能隨意申設，綜上足認上訴人所辯其未參與本件犯行及否認該帳戶為其申設各節，俱屬卸責之詞，不可採信各等情。經逐予說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於行使偽造私文書之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認定上訴人另犯刑法第二百十四條之罪部分，與行使偽造私文書犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，該條之罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，其對得上訴第三審之行使偽造私文書部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，則對於該輕罪部分，即無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人亦對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 施 俊 堯法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十七 日
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