最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六四九二號上 訴 人 乙○○選任辯護人 許良宇律師上 訴 人 丙○○
甲○○上列上訴人等因傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一二五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度少連偵字第三五、四四號；九十六年度偵字第六０五七號；九十六年度偵緝字第八八八、八八九、九五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、丙○○、甲○○（下稱乙○○等三人）與李ＯＯ、陳ＯＯ（以上二人分經第一審判刑、原審另案判刑確定）、少年林○○、少年龔○○（以上二人年籍詳卷，另案經原審少年法庭判刑並均宣告緩刑確定）、羅振揚（原審另案審理）及其他不詳姓名人，共同剝奪他人行動自由、傷害致人於死之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於乙○○等三人部分之科刑判決，改判仍均論乙○○等三人以成年人與少年共同犯剝奪他人行動自由罪（乙○○累犯），分別處有期徒刑陸月、肆月、肆月，各依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑參月、貳月、貳月。又論乙○○等三人以成年人與少年共同犯傷害致人於死罪（乙○○累犯），分別處有期徒刑捌年拾月、柒年、柒年。並各定應執行有期徒刑玖年、柒年、柒年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於丙○○、甲○○坦承部分犯行，與乙○○否認犯行之供詞，及其等所辯各語認非可採，亦予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於乙○○等三人部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。乙○○等三人上訴意旨略以：㈠、原判決理由說明乙○○對於共同正犯即林○○、龔○○係未滿十八歲之少年此事實，至少有不確定故意，惟事實欄卻無乙○○就此有何主觀故意之記載。亦未記載甲○○有預見共同實行犯罪者為少年，且不違背其本意之事實，理由欄亦未說明依何證據認定乙○○、甲○○、丙○○等三人預見、知悉林○○、龔○○係未滿十八歲之少年，何以龔○○之證述不足採。又林○○、龔○○於原審證稱不認識丙○○，丙○○不認識該二少年，亦不知該二名少年有無在現場，無預見有與少年共同實行犯罪之不確定故意，原判決對此有利之事證置之不論，有判決不載理由之違法等語。乙○○上訴意旨另以：㈠、依原判決事實欄四之記載，乙○○似僅參與共謀而未參與實行；而理由欄（第十頁）卻記載乙○○與共同正犯間有犯意聯絡及行為分擔，似又認乙○○為參與實行之共同正犯，將共謀共同正犯與實行共同正犯之觀念混淆，已有未合。且原判決就事實欄四之犯行，究竟如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，疏未於事實欄內認定，並在理由欄內說明認定之證據及理由，有判決理由不備之違法云云。丙○○上訴意旨另以：㈠、原判決既認定羅ＯＯ在大夥離開現場後，一人獨留現場繼續以大石塊砸被害人吳ＯＯ頭部，則丙○○既已不在現場，何來與羅ＯＯ有犯意之聯絡。丙○○亦無從預見羅ＯＯ會拿大石塊砸被害人頭部，導致其死亡之結果，亦即丙○○對被害人死亡結果應無預見，不應構成加重結果犯。原判決卻認定構成加重結果犯，顯有理由矛盾之違法。㈡、丙○○係因遭被害人多次強制性交並被恐嚇與威脅，而將此情告知乙○○，乙○○基於與丙○○男女朋友情誼，為其討回公道，丙○○對乙○○召來之朋友會做何傷害行為並無力阻止。原判決未依刑法第五十九條規定審酌丙○○亦為被害者且無前科等情減輕其刑，有判決不適用法則之違法等語。甲○○上訴意旨另以：㈠、甲○○因與妻甫分居，並未收到審理傳票，經知悉原審審理庭時，旋即於民國九十九年七月二十九日陳報變更送達住址，卻未收到傳票，且業因分居搬離原住居所，非無正當理由而未到庭。原判決遽爾判決，有刑事訴訟法第三百七十九條第六款之違法。㈡、依林○○、龔○○、吳ＯＯ及丙○○、李ＯＯ於第一審時之證述，可證明甲○○有要求大家不要打了，並有阻擋動作之事實，且甲○○並無繼續毆打被害人之動作，雖不符合中止犯要件，但可證甲○○已與「其他被告犯意聯絡中斷」，對於其他被告繼續毆打行為導致死亡結果，實難令其負責。原判決對於甲○○是否犯意中斷，有無預見死亡結果等重要事項，均未調查論述，有判決理由不備之違法。㈢、甲○○主動告發本案共同被告羅ＯＯ、蘇ＯＯ及綽號「宏仔」之人，此為刑法第五十七條第十款「犯罪後之態度」所應考量之點，原判決量刑時未予論及，顯有不當云云。惟查：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」刑事訴訟法第三百零八條定有明文。原判決綜核卷附林○○、龔○○之年籍資料為未滿十八歲之人，及甲○○自承該二人為其員工，證人李ＯＯ、林○○於原審證稱略以少年林○○、龔○○二人跟在甲○○身邊，與丙○○、乙○○為朋友關係，常在茶行一起泡茶等語（見原審上更㈠卷二第九三頁、上更㈠卷一第二五一頁），且以龔○○雖於原審證稱：九十六年三月二十日是第一次看到乙○○，本案案發前，不認識丙○○，不是甲○○員工云云（見原審上更㈠卷二第四六、四七頁），惟與前述證據不符，再參酌龔○○同時亦證稱：與甲○○是朋友關係，與甲○○一起去乾坤茶行，忘記有無在甲○○的資源回收場幫忙做事等語，足見龔○○之證述，顯係迴護乙○○等三人，而不足採信。於理由內依憑調查所得之證據，詳加說明乙○○等三人對林○○、龔○○係未滿十八歲之少年此一事實，至少具有不確定之故意等情。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。乙○○等三人上訴意旨就此指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決事實欄三記載乙○○、丙○○及李ＯＯ三人在車上，沿途毆打吳ＯＯ之頭部及臉部等處。……將吳ＯＯ成交由丙○○、甲○○、李ＯＯ、陳ＯＯ、林○○、龔○○、羅ＯＯ及其他不詳姓名人等另尋他處接續毆打。並於理由先後敘明「然其（指乙○○）將被害人吳ＯＯ交予有共同傷害犯意聯絡之被告甲○○、丙○○及李ＯＯ等人，並交代『吳ＯＯ就交給你們處理了，要教訓他一下』等語，已如前述，堪認被告乙○○與共同被告甲○○、丙○○、共犯李ＯＯ、陳ＯＯ、羅ＯＯ、少年林○○、龔○○及其他不詳姓名人等彼此間，有傷害被害人吳ＯＯ之犯意聯絡至明，其等相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應對全部所發生之結果共同負責。」「被告（指乙○○、丙○○、甲○○）三人與共犯李ＯＯ、陳ＯＯ、羅ＯＯ、少年林○○、龔○○及其他不詳姓名人等之間，就渠等所犯上開犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。」等旨，係依憑丙○○、甲○○於第一審、原審坦承之詞，與陳ＯＯ、李ＯＯ於原審上訴審時，林○○、龔○○以及在場目擊之證人陳ＯＯ等人於警詢及偵查時之證詞，與財團法人奇美醫院診斷證明書、台南市警察局指揮中心受理110報案紀錄單、勘驗筆錄、相驗屍體證明書（記載被害人死因為鈍力撞擊，顱骨骨折及顱內出血）、法務部法醫研究所函附解剖、鑑定報告書，以及現場照片、路口監視器翻拍照片等證據資料，憑以認定前揭乙○○等三人與李ＯＯ、陳ＯＯ、羅ＯＯ、林○○、龔○○及其他不詳姓名人等為共同正犯等由。依其事實及理由記載合併觀察，核無乙○○上訴意旨所指判決不備理由之可言，其就此指摘，顯非第三審上訴之合法理由。
㈢、原判決援引乙○○坦承帶頭找被害人，且與甲○○、李ＯＯ提議修理被害人算帳，向其他人表示不要在台灣優力加油站打被害人，係因該處人太多，乃將被害人強押上車載至金百億釣蝦場，並要求大夥關閉行動電話電源等情。說明共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。而加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，是以加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。並以乙○○糾集眾人在先，顯見其本有傷害被害人之心，復處心積慮閃避查緝，無非為遂行其傷害之事，加以隨行其騎乘機車或駕駛小客車之人，多達數十名，均因乙○○告知被害人非禮丙○○之事相挺，而隨之向被害人尋仇，渠等義憤填膺，必然情緒激動，且多人群起圍毆被害人一人，可能失控因而致人於死之加重結果，客觀上可以預見。因認乙○○等三人、李ＯＯ、陳
ＯＯ、羅ＯＯ、林○○、龔○○及其他不詳姓名人等之間有傷害之犯意聯絡，其等相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應對全部所發生之結果共同負責等情，業已依憑卷內資料，審認說明綦詳，其推理論斷於法無違，並無丙○○上訴意旨所指理由矛盾之違法情形。
㈣、量刑之輕重及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出失入之情形者，即不得遽指為違法。原判決斟酌丙○○因遭被害人非禮而心有不甘，乃聚眾以木棍、機車大鎖、石塊等共同傷害被害人之犯罪手段，坦承犯行知所悔悟之態度等一切情狀，在法定刑度內量處其刑。對丙○○之刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，又無濫用權限之情形，其未援引同法第五十九條酌減丙○○之刑，亦無違反比例原則之可言。不容丙○○任意指摘，而執為第三審上訴之理由。㈤、被告、辯護人為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明，為刑事訴訟法第五十五條第一項所明定；又送達不能依民事訴訟法第一百三十六條及第一百三十七條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱，或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第一百三十八條第一項定有明文，而此規定，於刑事訴訟之送達文書準用之，刑事訴訟法第六十二條亦規定甚明。甲○○為第二審上訴時，上訴書狀記載其地址為住台南縣○○鄉○○村○○○街○○○號，且於原審九十九年五月二十六日審理期日，陳明前述住所與居所台南縣○○鄉○○路○○○巷○○○號三樓之二，是原審九十九年七月二十八日審理期日之傳票依據前開住、居所送達，其中台南縣○○鄉○○村○○○街○○○號住所地之送達固未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而於九十九年六月二十日寄存於台南縣警察局歸仁分局太廟派出所，而為合法之寄存送達，另台南縣○○鄉○○路○○○巷○○○號三樓之二之居所地，則於九十九年六月十七日由受僱人楊福再收受，有送達證書在卷可查，而甲○○於九十九年七月二十九日雖具狀變更地址，然依卷附資料所示，甲○○之住所地始終未變更，更何況甲○○不服原判決其於九十九年八月二十六日提出之第三審上訴狀，所記載之住居所仍為前開二址，則原審之送達並無何違法可言。㈥、原判決採信林○○、龔○○，及吳ＯＯ、丙○○、李ＯＯ之證詞，說明甲○○於被害人遭毆倒地時，固曾大喊不要再打，且把攻擊被害人之人支開勸導，並稍以身體阻擋等情，惟亦援引林○○證稱甲○○雖口出不要再打之語，但大夥沒有停手，李ＯＯ亦稱甲○○阻擋之動作沒有很強硬，大夥基於義憤，仍繼續毆打被害人，且被害人係經證人陳ＯＯ發現並報警送醫救治，縱甲○○自行停止毆打被害人，然未強力阻擋他人繼續毆打被害人，且任由受傷之被害人倒地不起，未呼叫救護車，顯未盡能事，防止結果之發生，因認甲○○尚不符得依中止未遂犯減免其刑之規定等旨。俱依卷證審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無違法情事。甲○○上訴意旨就此指摘，顯非合法之第三審上訴理由。㈦、原判決理由三之㈣已說明量刑審酌「甲○○曾試圖阻止他人繼續毆打被害人，嗣後並告發羅ＯＯ等人共同犯罪。」等情（見原判決第十一頁倒數第六至五列），甲○○上訴意旨未依卷內訴訟資料指摘原判決未予審酌，不得據為適法之第三審上訴理由。乙○○等三人其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 施 俊 堯法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十五 日
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