最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六五七一號上 訴 人 劉○○姓名、年籍.選任辯護人 陳文卿律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月十三日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一九五二、三五二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人劉○○有其事實欄所載之犯行，維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交三罪罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決變更檢察官起訴法條，認上訴人所為，係犯對於未滿十四歲女子為性交犯行，於理由敘述：被害人甲女（姓名年籍詳卷）歷次警詢、偵查及原審審理時所述，均未提及被告行為時，有施以強暴、脅迫或其他違反其意願之方法，迫其就範，無從認定上訴人有加重強制性交等情，而為上訴人有利之認定。然甲女於民國九十八年一月七日警詢時指稱：爸爸（上訴人）都趁我睡覺時脫掉我的褲子，用手指摸我，我很痛，痛的哭出來，我很害怕，叫爸爸不要弄我。不喜歡跟爸爸回去睡覺，爸爸會亂摸我尿尿的地方等語（見警卷Ａ４卷第二頁第十行以下），如果無訛，則上訴人以手指插入甲女陰道撫弄過程中，甲女似有向上訴人表示拒絕，且因害怕上訴人所為，而不願再與其同睡，能否謂上訴人所為無違反甲女之意願？並非無疑。原判決此部分論斷，與卷證資料尚有未符，此攸關上訴人應成立之罪名，自有究明之必要，原審未予釐清，即逕謂依甲女歷次所陳，難認上訴人有強制性交行為犯行云云（見原判決第九頁第十四行以下），尚嫌速斷。（二）當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人及指定辯護人在九十八年十一月二十五日具狀及於當日準備程序以言詞，聲請傳喚甲女幼稚園大班導師，用以證明甲女處女膜陳舊裂傷係於幼稚園時即已存在等情，此有卷附調查證據聲請狀、準備程序筆錄之記載可稽（見上訴審卷第四十、四十二頁背面）。上述待證事實攸關甲女處女膜陳舊性裂傷是否為上訴人性侵所致，既與認定上訴人有無對甲女為性交行為，不無重要關係，難認並無調查之必要。乃原審未予調查，並未裁定駁回聲請，亦未於判決理由說明不予調查之理由，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十七 日
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