最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六五０三號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 廖頌熙律師上 訴 人 丁○○
乙○○甲○○上 列三 人共 同選任辯護人 邱聰安律師上 訴 人 丙○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台東縣○○鄉○○路○段○○○號選任辯護人 王培欣律師上 訴 人 己○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中縣太平市○○街○○巷○○號居台灣省台南縣○○鎮○○路○○○號選任辯護人 陳松棟律師上 訴 人 庚○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省花蓮市○○街○○○號居同上市○○路○○○號選任辯護人 邱聰安律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年五月七日第二審判決（九十八年度上訴字第二八一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字第三
一九、三二０號，九十六年度偵字第一九九六、一九九七號，九十七年度偵字第三七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（甲○○、乙○○、丙○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○等三人有其判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，經比較修正前、後刑法規定後，適用修正前即行為時法以及中華民國九十六年罪犯減刑條例，論處甲○○、乙○○共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑（甲○○累犯，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；乙○○處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年，緩刑五年，緩刑期內應向國庫支付新台幣〈下同〉三百萬元；並依法各為褫奪公權之宣告）；論處丙○○依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者，連續違背職務，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十二年，並依法為褫奪公權及從刑之宣告）。固非無見。
惟查：㈠、原判決認定甲○○、乙○○夫妻共同於民國九十二年十月七日、九十三年十二月二十六日及九十四年四月十八日，各交付賄款五萬元予丙○○（見原判決第四頁倒數第七行以下、第五頁倒數第二行以下、第六頁第十四、十五行），判決理由並援引扣案之現金簿帳冊（下稱現金簿）為據（見原判決第二二頁②第一行以下）。然原判決記載後二筆有「立可白」塗抹痕跡。稽諸該現金簿，九十三年十二月二十七日（原判決事實欄所載之二十六日及理由欄所載之二十三日均無相關交際費之記載，應屬誤載）及九十四年四月十八日有關五萬元「包禮」（科目為交際費）之記載，確有塗改痕跡，且塗改後已無法辨識其給付對象（見丙○○法務部調查局台東調查站卷─下稱調查局卷─第七一、七三頁）；甲○○、乙○○及丙○○復均否認交付及收受十五萬元賄款。則原審未究明塗改前記載之內容，逕以現金簿之記載，作為甲○○、乙○○已經交付，而丙○○已收受賄款之依據，即有以不相適合之證據認定事實之違誤。㈡、原判決事實欄記載：丙○○收受甲○○、乙○○交付之五萬元賄款後，違法將鹿野鄉公所所有之台東縣○○鄉○○段第三九四八地號土地，出租予鹿原砂石場（為甲○○、乙○○所經營，下稱砂石場）；嗣砂石場並依此於九十三年十一月五日再行文鹿野鄉公所，請該所同意由砂石場向台東縣政府申請將上開土地變更為礦業用地；丙○○即於同年月十九日違法核准，而由鹿野鄉公所具函同意砂石場逕依規定辦理土地變更編定等語（見原判決第四頁三、至第五頁第十三行）。似謂丙○○之收賄與其違法核准、同意變更土地編定之申請有關。然原判決理由復謂：起訴書認丙○○違法核准砂石場逕依規定辦理土地變更編定申請部分，依台東縣政府九十八年七月二十七日府工水字第０九八００七三００五號函所示，該變更編定既然尚未核准，且權責係在縣政府，故此部分尚未能認定丙○○所為構成犯罪等語（見原判決第二六頁３）。似又認定係丙○○本於權責核准，不構成犯罪。其事實與理由之記載即有矛盾。以上或為丙○○上訴意旨指摘所及或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分，有撤銷發回更審之原因。
二、撤銷發回（戊○○）部分：原判決以公訴意旨略謂：甲○○、乙○○為順利取得三九四八號土地之變更，於九十三年十一月九日，共同交付一萬一千元賄款予被告戊○○；戊○○明知依據台東縣縣有財產管理自治條例第二十六條規定，不得准予變更，仍對於違背職務之行為，收受該一萬一千元之賄款，因認戊○○所為涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。經審理結果，無積極證據足認戊○○有上開犯行，因而維持第一審諭知戊○○無罪部分之判決，駁回檢察官對此部分之第二審上訴。固非無見。惟按：所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則。而依吾人日常生活之認知，並無數額非整數，一般即不屬賄款之經驗。查原判決略謂：現金簿上有關給付一萬一千元予戊○○之記載，應屬實在，惟此僅能證明乙○○有包禮金給戊○○；然因該款項之數額非如一般給付賄款之整數金額等語（見原判決第四一頁㈡）。其認一萬一千元非如一般給付賄款之整數金額等語，難謂合於經驗法則。有關給付一萬一千元之目的，以及係給付現金抑等值之茶葉等，原判決以乙○○、甲○○於警詢或偵、審中之陳述前後不一且互不相符，認用途不明，且查無對價關係，進而謂不能證明戊○○確有收受賄賂之事實等語（見原判決第四一頁㈡第五行以下）。然依現金簿之記載，老闆娘（乙○○）包禮（科目名稱：交際費）予徐秘書（戊○○）之時間為（九十三年）十一月九日（見丙○○調查局卷第七十頁）。對照砂石場原係於九十三年十月十四日向台東縣政府申請變更三九四八地號土地為礦業用地，經該府於同年十一月四日會勘結果，以未獲土地所有權人同意為由，未予核准（見第一審卷四第三四０頁會勘紀錄）；砂石場乃立即於同年十一月五日向土地所有權人即鹿野鄉公所提出申請；戊○○係公所之秘書，於同年月十五日，在承辦人簽擬之函稿簽擬：「如林課長擬辦，可否請核示」，經丙○○批可後，即於同年月十九日函覆同意由砂石場逕依規定申辦之事實（見丙○○卷第五五、五六頁申請函及函稿）。可知砂石場之各次申請與乙○○、甲○○給付一萬一千元予戊○○間，於時間上相接，是否毫無關連，有待進一步究明。戊○○執行上開職務時，若收受乙○○、甲○○給付之一萬一千元，而有一定之關連，是否仍不成立犯罪，即有進一步釐清之必要。原判決未經查明，逕認無對價關係，即有違誤。檢察官上訴指摘及此，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。
三、上訴駁回（丁○○、己○○、庚○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人丁○○、庚○○上訴意旨略稱：㈠、現金簿係砂石場會計李白惠據乙○○之轉告而記載，為傳聞陳述；日曆記事本（下稱記事本）則係甲○○之私人記載，不具例行性及經常性，且非砂石場業務上之文書；均無證據能力。㈡、乙○○否認交付賄款予丁○○、庚○○，後二人亦均否認收受；而現金簿無證據能力，已如前述，則原判決以現金簿之記載作為交付及收受賄款之證據，即有以不適合之證據認定事實及判決理由不備之違法。㈢、依乙○○、張秀蘭（砂石場股東）及李白惠之陳述，可知甲○○平日因身體狀況不佳，不參與或過問砂石場業務。原判決未依證據即認甲○○共同參與行賄，有理由不足之違誤。丁○○另稱：⑴、丁○○擬具之建議意見，獲局長批示檢討，經於經濟部水利處（署）主辦之研討會上提案、討論後，亦決議檢討報處核定後辦理。可知丁○○之建議並非毫無依據，亦非為偏袒業者之主觀看法，無違背職務可言。⑵、本件並無證據證明丁○○受砂石場之請託、幫忙，或因受利誘而有圖利砂石場之犯意。⑶、原判決認甲○○、乙○○三次對丙○○為違背職務之行賄，以及二次對丁○○職務上行為之行賄，認係接續犯。卻又論甲○○、乙○○連續對丙○○行賄，併對丁○○之行賄論處接續犯，於法有違。庚○○另稱：⑴、原判決認己○○、庚○○之行為，使砂石場得以節省運輸成本二百九十九萬七千元云云，卻未說明所憑之依據，有判決理由不備之違誤。⑵、砂石場於九十四年二月十七日得標後，於簽約、開工前，即於同年月二十三日先行提出擬運輸之路線，性質上非變更運輸路線之申請。原判決第二十七頁有關郭鎮芳、高介任簽擬之意見，即係據此而為。原判決誤以為係針對砂石場於同年三月十七日之申請運輸路線變更。⑶、承辦人郭鎮芳誤認前開九十四年二月二十三日之聲請，係路線之變更。其於第一審已坦承：其簽擬意見，表示礙難准許云云，係不當意見；其口頭向若干廠商表示不得藉台九線運輸砂石，亦於法無據等語。庚○○及己○○批示會勘，並無錯誤。其後辦理運輸路線核定之承辦人陳世峰亦陳稱其辦理期間，庚○○未有指示，應以會勘紀錄為準等語。⑷、庚○○於九十四年二月間處理本件運輸路線時，甫到任三個月；甲○○、乙○○及李白惠均證指不認識庚○○，與庚○○無任何接觸等語。本件砂石之採取，儘量走河床，不走省道或其他路線，確有必要，亦經水利署肯認。庚○○之處理並無不妥，亦未介入，即無收賄之必要各等語。上訴人己○○上訴意旨略以：㈠、原判決事實欄記載：砂石場得標後，為節省運輸成本、規避經濟部水利署第八河川局（下稱第八河川局）及轄區警察之監督；向第八河川局駐衛警小隊長翁振榮行賄，使放鬆稽查；以及使砂石場因此縮短運輸路線，得以節省運輸成本二百九十九萬七千元等部分，於理由欄均未見論列，有判決不載理由之違法。且原判決既認第八河川局核准砂石場路線變更之申請並無違法或不當，即無使砂石場節省成本之問題。再者，原判決所指砂石場與翁振榮間之行賄、收賄，係發生於000年0月至同年九月間，此與本件時間在九十四年二月間，完全無關。則原判決所謂規避第八河川局及轄區警察之監督等語，實難令人索解。㈡、原判決僅以現金簿之記載為真，即推論乙○○確給付賄款予己○○。有違經驗法則及論理法則。蓋並無積極證據證明己○○已經收受。且縱認乙○○曾基於行賄之意思有該等支出，亦不能排除係遭假冒己○○之人誆騙。㈢、原判決事實欄記載：己○○、庚○○無視上開法規之立法意旨及郭鎮芳、高介任之建議云云。其判決理由卻又謂：本件申請及核准變更路線本身，並無任何不法，且與河川區域內申請施設運輸路、便橋、越堤路案件審查注意事項之規定並無不符等語。其事實與理由之記載有矛盾。又第八河川局郭鎮芳、高介任雖曾簽擬不當之處理意見，然最終已確定第八河川局之處理並無不法。原判決上開違法，已影響於己○○有罪、無罪之認定等語。
惟按：㈠、刑事訴訟法於傳聞排除法則之下，基於人類生活之體驗，認為某些傳聞證據具有本質上可信賴性，因而建立證據容許之例外，即賦予具有本質上可信賴性之傳聞證據有證據能力，該法第一百五十九條之四之規定即屬此類。而此類容許之例外，因須賴人類長期體驗，法律難以預先列舉殆盡，故該條於第一、二款例示規定之外，並於第三款為概括規定。是紀錄文書不論符合該條第二款通常業務過程所須製作之紀錄文書或第三款概括容許之紀錄文書，均不能謂無證據能力。本件原判決敘明扣案之現金簿係乙○○委由李白惠所記載之「內帳」，係於通常業務過程不間斷、有規律而為之記錄，於完成之際，不可能預見日後可能被提供作為證據之不實登載動機，其不實之可能性甚小，認合於刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定；又謂：扣案之記事本，係甲○○依平日所見所聞而親自紀錄，其於製作時記憶鮮明，又無預見日後可能提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性甚微，具有可信之特別情況；均認有證據能力各等語（見原判決第十頁）。經核扣案五本現金簿，延續多年，其格式及記載之形式相類，且係逐日、逐筆就各收、支款詳細記載，並分列暫付款、工資、進料、薪資、運費、雜項、服務費、交際費等科目，各種不同項目先依日期，再依類別予以記載，各日及各項記載均係連貫，且於摘要中就各項收、支款用途均有明確之登載，確係具會計身分之李白惠於通常業務過程所須製作之文書，原判決認合於上開法律之規定，得為證據，即不得指為違誤。而扣案之記事本，亦橫跨數年，亦依日期先後，詳細記載甲○○日常生活活動，顯係就親身經歷事實，於記憶猶新之際作成之文書，本質上亦具有可信賴性，原判決以具有可信之特別情況，認得為證據，於刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，亦無不合。丁○○、庚○○上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會。㈡、採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決就丁○○部分：係依憑乙○○、甲○○、李白惠、張秀蘭、陳奕兆、郭鎮芳、高介任之陳述，以及現金簿、記事本、第八河川局郭鎮芳、張武吉簽呈、第八河川局九十年十二月二十八日函、台東縣政府九十年十二月十三日函、河川公地使用實測圖、台灣省政府水利處八十七年七月二十九日函稿、經濟部水利署九十八年七月二十二日函；就己○○、庚○○部分：係依憑李白惠、張秀蘭、陳奕兆、郭鎮芳、高介任之陳述，以及現金簿、第八河川局簽呈、砂石場九十四年二月二十三日、三月八日、三月二十八日及五月十日函、第八河川局九十四年二月二十三日、二月二十四日、三月三十日、九十八年七月八日函、九十四年二月二十四日及三月十八日會勘紀錄、經濟部水利署九十四年三月二十三日函、鹿野溪下游匯流口河道整理土石標售工作位置平面圖、卑南溪申請河川內採石一般使用許可案件申請書、受理中央管河川內一般使用申請案件書面審查表、中央管河川內一般案件使用河川公（私）地申請書、營利事業登記證、砂石場申請設施運輸便道承諾書、變更搬運路線計畫概要、砂石場堆置區圖等證據資料；為綜合之判斷，認丁○○有其判決事實欄二、己○○、庚○○有其判決事實欄五、所載犯行，因而撤銷第一審關於丁○○、己○○、庚○○（以下除個別記載姓名者外，簡稱丁○○等三人）部分之判決，比較修正前、後刑法規定後，適用修正前之行為時法，改判均論丁○○、己○○、庚○○以依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限者，對於職務上之行為，收受賄賂罪，各處有期徒刑三年八月、七年及三年八月，就丁○○、庚○○部分，且適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，予以減刑；並均為褫奪公權及相關從刑之諭知。除就丁○○等三人否認犯行及所辯各語，認不可採，逐一指駁、說明外，併對現金簿所載如何足以採信；乙○○、甲○○何以已交付現金簿所載賄款予丁○○等三人，以及甲○○平日亦參與砂石場之經營等情，詳予敘明。所為論斷均有卷存資料可資覆按。從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形。亦即原判決並非僅以現金簿上記載支付交際費（包禮）予丁○○等三人，作為唯一之判決基礎。核諸現金簿上之其他記載，如支付賄款予同案被告翁振榮；丁○○與甲○○、乙○○夫婦間，因母喪、妻病、致送茶葉、宴飲等往來酬酢之各項支出；甲○○、乙○○夫婦於九十四年五月十九日宴請己○○夫婦之支出等，均證明與事實相符。且丁○○與甲○○、乙○○夫婦間之頻繁酬酢，集中於九十年一月至同年十二月間。而乙○○支付三萬元、二萬元予丁○○，與砂石場申請在河川公地採取砂石，乃至丁○○口頭指示郭鎮芳再檢討能否配合等，彼此之時間相近。相類之情形，第八河川局（依經濟部水利署名義）係於九十四年三月二十三日發函砂石場同意該場變更運輸路線之申請（見己○○等調查局卷第七七頁以下），現金簿上立即於同日記載各支付十萬元及五萬元予己○○及庚○○（見同上卷第一二０頁）。甚且砂石場承包之本件「鹿野溪下游匯流口河道整理土石標售工作」工程甫於九十四年五月十七日完成驗收（見己○○等調查局卷第一０七頁工程驗收單），甲○○、乙○○亦即於同年月十九日宴請己○○夫婦等人（此部分詳後述）。原判決認現金簿所載金額確已交付丁○○等三人；各次賄款支付時間與丁○○等三人之職務上行為直接相關，而有對價關係，難謂有何違誤。丁○○等三人置已經原判決論斷、說明之事項於不顧，就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，再為爭執，難認係合法之上訴第三審之理由。其次，甲○○、乙○○於九十四年五月十九日宴請己○○夫婦部分，經原審審理結果，雖認與己○○同意變更路線、行使河川公地運送砂石，無對價關係，而不另諭知無罪（見原判決第三十、三一頁）。然依此部分之事實，已足認己○○與甲○○、乙○○夫婦有一定之交往。果如此，第三人又如何冒己○○名義誆騙甲○○、乙○○？己○○上訴指摘原判決不依證據認定事實、認定事實違背經驗法則、論理法則云云，應有誤會。㈢、原判決認丁○○等三人本件所為，均屬職務上行為，並未違背職務。則渠等上訴主張並未違背職務云云，即係未依卷內證據資料為具體指摘。其次，原判決事實欄記載：己○○、庚○○核准運輸路線之變更，同意砂石場行駛河川公地運輸砂石，使砂石場因此縮短運輸路線，得以節省運輸成本合計約二百九十九萬七千元等語。就上開金額之認定，雖未於判決理由敘明所憑之依據及認定之理由。然因原判決並未認定己○○、庚○○違背法令圖利砂石場，上開金額之認定縱有疏漏，因於判決之結果不生影響，自與判決理由不備之違法情形有間。基於相同之理由，砂石場於九十四年二月二十三日提出之運輸路線，其性質為何？是否為規避第八河川局及轄區警察之督察？以及承辦人郭鎮芳、課長高介任之簽擬意見是否得當？因均無礙己○○、庚○○本件職務上行為之決定，且於判決之結果不生影響，原判決雖未逐一論列、釐清，亦與判決理由矛盾或不備理由之違法情形不相適合。至於原判決事實欄所載：「……，（己○○、庚○○）無視上開法規之立法意旨及郭鎮芳、高介任之建議，在雖未違背法令，但係非必要之情況下，同意……」等語（見原判決第七頁倒數第十行以下），核僅係行文語意稍欠嚴謹，易引致誤會之問題，尚與事實與理由矛盾之違法有別。㈣、原判決係以丙○○九十三年十二月二十六（七）日及九十四年四月十八日之收賄，以及本件丁○○之二次收賄，各以包括之一行為予以評價，較為合理，認各係接續犯。並認丙○○此部分之接續犯行，與其另次收賄行為，係基於概括犯意為之，應成立修正前刑法之連續犯（見原判決第三六頁㈣）。並無丁○○上訴意旨指摘之違法情形。其餘上訴意旨僅為單純事實上之爭執，並未依卷內資料具體指摘究係如何違背法令，亦非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認丁○○等三人之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 林 瑞 斌法官 王 聰 明法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十七 日
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