最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六六八０號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
庚○○乙○○丙○○丁○○戊○○己○○共 同選任辯護人 黃清濱律師上列上訴人因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一九０一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第一六四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丁○○、庚○○、乙○○被訴常業詐欺及行使業務上登載不實文書部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（甲○○、丁○○、庚○○、乙○○被訴常業詐欺及行使業務上登載不實文書）部分：
本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○、丁○○、庚○○（下稱甲○○等三人）牽連犯常業詐欺及行使業務上登載不實文書部分之科刑判決，改判諭知甲○○、丁○○、庚○○均無罪；維持第一審關於被告乙○○被訴共同開立不實處方箋，涉犯常業詐欺及行使業務上登載不實文書部分之無罪判決，駁回檢察官第二審關於此部分之上訴。固非無見。
惟查：㈠、起訴為訴訟上之請求，其應受審判之範圍，除刑事訴訟法第二百六十七條之情形外，應以起訴書所記載及追加起訴之犯罪事實為準。又基於審判不可分之原則，裁判上或實質上一罪之單一性案件，不許為一部之起訴，亦不得就已起訴之犯罪事實之一部以補充理由書或以言詞予以減縮或以撤回起訴書為訴之一部撤回。法院如就此檢察官不合法之縮減聲明或撤回起訴部分不予判決，即有已受請求之事項未予判決之違法。本件起訴書犯罪事實欄一之㈡關於開立不實處方箋部分係記載：「行為模式：甲○○自加入健保特約診所後，為增加診所收入，趁診所內病患大多為老翁老婦識字不多、或病患對醫藥專業知識缺乏之際，竟與丁○○、庚○○、乙○○共同基於意圖為自己不法所有與業務上文書登載不實之犯意聯絡，在甲○○業務上應負責之處方箋『主要症候』、『藥品名稱及規格』欄位為不實之記載，有就診患者稱罹患頭痛病，卻記載為胃炎者；有病患主動向其表示不需取藥，卻虛偽在『藥品名稱及規格』欄位中開立處方，且之後並未實際給予藥品予病患者；有明知自己（指甲○○）、丁○○、庚○○、蔡書桓（甲○○之子）、乙○○事實上無任何病痛，卻以『急性胃炎』、『急性咽炎』等名目，登載不實病歷者。甲○○並分別依永芳診所之不實就診紀錄、永惠藥局之釋出藥品紀錄，在每月應向健保局提出之『中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表』、『中央健康保險局特約藥局醫療服務點數申報總表』中，為不實之填載，據以向健保局行使，進而申報高額之藥品給付費用，足生損害於病患對其症狀正確之描述與健保局對於特約診所、特約藥局資訊管理之正確性。健保局則陷於甲○○申報之『永芳診所」、『永惠藥局』資料正確無誤之錯誤，向『永芳診所』、『永惠藥局』給付甲○○所申報之健保費用。」等情（見起訴書第四頁第十八行至第五頁第八行）。依上開起訴意旨，足見關於甲○○、丁○○、庚○○、乙○○（下稱甲○○等四人）被訴開立不實處方箋之情形有三：⑴就診患者稱罹患頭痛病，卻記載為胃炎；⑵病患已主動表示不需取藥，卻虛偽開立處方箋後，實際並未將藥品給予病患；⑶明知甲○○自己及其子蔡書桓、丁○○、庚○○、乙○○等人事實上無任何病痛，卻以「急性胃炎」、「急性咽炎」等名目，登載不實之病歷，起訴書並認此部分所犯常業詐欺罪及行使業務登載不實文書罪，有實質上及裁判上一罪關係。而檢察官於第一審審理中即民國九十五年十一月二十七日提出之補充理由書就起訴書之犯罪事實一之㈡關於開立不實處方箋之上開⑶部分請求予以「減縮」，依前開說明，自不生撤回起訴之效力，原審就此部分未予判決，顯有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。㈡、判決書所記載之理由，必須彼此互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決理由欄先說明：「本件證人陳李綢妹、詹清連、林美春、陳啟明、張菊、莊清欽、蔡錦塽、詹陳惠娟、黃郭鳳玉、曹詹月、詹金龍等十一人（下稱陳李綢妹等十一人）於警訊時或檢察事務官訊問所為之證述，……經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，上述證人分別於警詢及偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，此部分傳聞證據，『有證據能力』」等語（見原判決第六頁第十二行至第二十二行）；後則論述：「證人即病患陳李綢妹等十一人於警訊或檢察事務官訊問時之證詞，依法並『無證據能力』，已如前述……」等語（見原判決第十七頁第八、九行）。上開理由前後之說明不一致，顯有判決理由矛盾之違法。㈢、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又政府推動醫藥分業，係提供民眾有「知所服藥物」與「自由選擇調劑處所」之權利。現行法令未強制規定醫師應釋出處方箋，惟因恐執業醫師擔心釋出處方箋而減少部分調劑收入，為加強推行醫藥分業政策，鼓勵特約基層診所醫師診察後能將處方箋交付病患，由病患自由選擇調劑處所，且由藥事人員調劑及交付藥品，以維持醫師與藥師各別專業、獨立之職務運作，遂在申請健保費用項下增設「鼓勵金」之方式以資獎勵。易言之，基層診所醫師僅能在「自行調劑，但不請領鼓勵金」或「釋出處方箋，而請領鼓勵金」二者擇其一，若係前者，當然不能請領前述「鼓勵金」，若係後者，自可請領釋出處方箋之「鼓勵金」。此有健保局中區分局九十七年四月十六日健保中費二字第0970026760號函及檢送之現行相關項目支付標準資料可稽（見原審卷第二宗第二十二頁至第三十二頁）。而依卷附健保局中區分局九十五年六月二十七日健保中費二字第0950061294號函及檢送之相關資料記載：基層院所門診診察費，依醫師是否處方交付特約藥局調劑而有不同之給付點數，兩者相差二十五點，本項並自九十五年一月一日起實施；另有關特約藥局藥事服務費乙項，係依健保局九十四年十二月三十日健保醫字第0940060568號公告修訂「全民健康保險醫療費用支付標準」，並予檔案分析行政審查，核減不符藥事服務費之差額；現行申報費用之作業規定，特約藥局之申報方式，並不因其是否由藥事人員獨資設立而有區別，惟於「藥事服務費」之給付上有所不同。由藥事人員獨資設立之藥局，按特約藥局之給付標準，給付「藥事服務費」；非由藥事人員獨資設立之藥局，且有下列情形之一者，其「藥事服務費」僅能比照基層診所之標準給付：①違反行政院衛生署公告之「藥局設置作業注意事項」者，②藥局接受同一醫療院所之處方，該醫療院所每月釋出處方件數超過九百張，且百分之七十以上交付至該藥局者，③藥局每月調劑件數超過九百張，且百分之七十以上來自同一特定醫療院所者等語（見第一審卷第一宗第一二七頁至第一三五頁）。原判決乃依上開健保局第0000000000號函示意旨謂「全民健康保險特約診所自九十五年一月以前，對於診所設立藥局與負責藥事人員獨資經營之藥局，並無差異『給付』之規範」（見原判決第八頁第十八行至第二十行），據以判決甲○○等三人關於違反醫藥分業部分無罪，惟卻又於理由欄論述：「被告甲○○自九十二年三月起至九十四年十一月止，按月在業務上填載表單向健保局申報所應申請之健保費用時，採與之前申報點數較低之『診所處方自行調劑診察費』、『診所自聘藥事人員調劑藥事服務費』、『診所日劑藥費（三日份）』項目不同，而分別改依申報點數較高之『診所處方交付特約藥局診察費』、『特約藥局藥事服務費』、『特約藥局日劑藥費（三日份）』項目申報，每筆處方箋可額外申報五十一點之點數（每點依健保局年度調整可換領新台幣〈下同〉數角至一元不等）」等語（見原判決第八頁第二十行至第二十八行）。則原判決所稱「無差異『給付』之規範」，其「給付」是指何種給付？究竟前述「鼓勵金」係於何時開始設立？九十五年一月以前申報費用之作業規定如何？甲○○九十二年三月至九十四年十一月何以要改依較高點數申報？其申報是否合法？此均攸關甲○○等三人及乙○○（就乙○○部分，第一審似漏未判決）關於違反醫藥分業部分有無常業詐欺及行使業務上登載不實文書犯行之認定，原審未詳加究明釐清，遽為渠等有利之認定，即有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄乙一之㈡所示甲○○、丁○○、庚○○等三人被訴共同開立不實處方箋不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。至原審更審時就乙○○被訴開立不實處方箋部分如為有罪判決，則基於審判不可分原則，應併就其被訴違反醫藥分業部分予以審判（為有罪或不另為無罪諭知之諭知），案經發回，應一併注意，附此敍明。
二、上訴駁回部分：
㈠、甲○○、戊○○、乙○○、丙○○被訴違反醫師法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件公訴意旨略以：甲○○、戊○○、乙○○、丙○○共同基於違反醫師法之概括犯意聯絡，甲○○、戊○○明知乙○○、丙○○未合法取得醫師資格，不得為病患執行醫療業務，竟仍自九十一年四月間僱用乙○○、九十三年七月間僱用丙○○起，至九十四年十二月二十三日止，只要見診所內業務繁忙、診所內護士田秀珍不及為病患施打針劑時，便連續指示乙○○、丙○○為多名病患施打針劑多次。因認甲○○、戊○○、乙○○、丙○○共同違反醫師法第二十八條之罪嫌。惟經原審審理結果，原判決以：醫師法第二十八條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。」。而所謂醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，而醫療行為者，則凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。又醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載及施行麻醉等醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自為之，其餘醫療輔助行為，得在醫師就特定病人診察後，由各該醫事人員本其專門職業法規所規定之業務，依醫師法第二十八條但書第二款之規定意旨，依照醫囑執行之，不限於醫師親自在場指示或目視所及範圍以內。資格不符規定者，若依醫囑執行前開醫療輔助行為，應分別依違反各該醫事人員管理法規規定處罰，若無醫囑而擅為，則應受醫師法第二十八條之約束。再按護理人員法第二條規定：「本法所稱護理人員，指護理師及護士」、同法第二十四條規定：「護理人員之業務如下：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之」、同法第三十七條規定：「未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處新台幣一萬五千元以上十五萬元以下罰鍰。但在護理人員指導下實習之高級護理職業以上學校之學生或畢業生，不在此限。」，而依行政院衛生署於九十年三月十二日修正頒布之護理人員法第二十四條第一項第四款所稱「醫療輔助行為」之範圍包含輔助施行侵入性治療、處置等。復按護理人員法於八十年五月十七日公布施行，未取得護理人員資格者執行醫療輔助行為，若依醫囑行之，應以違反護理人員法第三十七條規定論處，如無醫囑擅自為之，則應受醫師法第二十八條之約束。此亦有行政院衛生署九十七年四月七日衛署醫字第0970201225號函附卷可資參照。並說明：依甲○○、乙○○於檢察官偵查中之供詞，互核相符，堪認乙○○及丙○○確有在醫師指示下、或拿著醫師處方箋跟注射藥劑對病患打針、打點滴之行為。是本件執行醫療業務即為病患施以診察、治療開立處方用藥之人係永芳診所之醫師甲○○或戊○○，而乙○○或丙○○雖未具合法護理人員資格，然係在醫師甲○○或戊○○之指示下，或持醫師所開立之處方為病患施打針劑，而執行醫療輔助行為，則揆諸前開說明，渠等執行護理人員業務之一之醫療輔助行為，非屬醫師法第二十八條所謂之執行醫療業務行為，自不得以該罪相繩。綜上，檢察官所提出之證據，不足以證明甲○○、戊○○、乙○○及丙○○等犯罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成渠等有罪之心證，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○此部分科刑之判決，改判諭知甲○○、乙○○、丙○○均無罪；維持第一審此部分諭知戊○○無罪之判決，駁回檢察官第二審此部分之上訴。已詳敍其綜合卷內全部證據資料審酌論斷之理由，所為論斷亦有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨以未取得護理人員資格者執行醫療輔助行為，縱依醫囑行之，仍應依醫師法第二十八條論處云云，係對原判決就醫師法第二十八條所規定醫療業務法律疑義所為適法之闡述，仍持己見作相異之評價，指摘原判決此部分有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、己○○被訴偽證部分：本件原判決以公訴意旨略稱：己○○與甲○○為遠房親戚關係，平常皆至永芳診所給甲○○看診，甲○○則不予收取掛號費用。己○○明知乙○○並未負責在永芳診所之門診業務，亦未曾實際讓乙○○診療病情，竟於九十五年一月四日，在台灣彰化地方法院檢察署九十四年度他字第一五六一號偵查庭中具結為證人後，就甲○○有無使不具醫師資格之人實施醫療業務、以及乙○○有無實施醫療業務等案情重要關係事項，因欲就甲○○涉嫌案件做出避重就輕之證詞，而為：「我是下午去看病，是給另外一位男醫師看診，不是甲○○，那位醫生之前看我看過很多次……醫生有開給我處方箋」等不實陳述。嗣檢察官命己○○當面指認乙○○時，己○○驚覺事況不妙，改口稱當初為其看診者皆為甲○○而非他人，始悉上情。因認己○○涉犯刑法第一百六十八條偽證罪嫌。惟經審理結果，以尚屬不能證明己○○犯罪，因而維持第一審諭知己○○無罪之判決，駁回檢察官第二審此部分之上訴。原判決已敍明：公訴人認己○○涉犯上開罪嫌，無非係以：己○○於偵查中具結證稱：「我是下午去看病，是給另外一位男醫師看診，不是甲○○，那位醫生之前看我看過很多次……醫生有開給我處方箋」等證詞為其主要論據。惟訊據己○○堅決否認該犯行。再依己○○上開證詞內容以觀，僅係證稱有關實際對其看診之醫師究係何人及領藥情形，並未證述任何有關何人對其施打針劑之行為，客觀上自難認係屬本件公訴意旨所指「違法施打針劑」之違反醫師法犯行於案情有重要關係之事項。且查，乙○○雖未具合法護理人員資格，然係在醫師甲○○或戊○○之指示下，或持醫師所開立之處方為病患施打針劑，縱有執行施打針劑行為亦屬醫療輔助行為，乙○○及醫師甲○○均無違反醫師法第二十八條之犯行，已如前述，是己○○就此之證詞自非屬案情重要關係事項而為虛偽不實證述之情節，核與刑法偽證罪之犯罪構成要件有悖，從而要難遽依偽證罪予以處罰等情。所為論敍俱有案內證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略稱：己○○上開證詞係有關當時究為何人門診及開立處方箋部分，與兩次證詞內容互不相符，且攸關甲○○是否與未具醫師、護士、助產士或其他醫事人員資格之乙○○共同涉犯違反醫師法第二十八條第一項前段之罪刑，自屬於案情有重要關係之事項。然原判決就待證事實不一致之內容未予調查，且未於理由中僅說明認定所憑之依據，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違背法令云云。
惟查：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官並未提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為有利被告之認定，於法洵無違誤。上訴意旨關於己○○被訴偽證部分所指，係就原審取捨證據職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，專憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官此部分之上訴亦違背法律上之程式，應予駁回。
㈢、丙○○被訴幫助常業詐欺及行使業務上登載不實文書部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查檢察官提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官因甲○○等常業詐欺等罪案件，不服原審判決，於九十七年九月十七日提起上訴，並未敍述理由，嗣於同年十月一日補提上訴理由書狀，僅就：⑴甲○○、丁○○、庚○○關於違反醫藥分業部分之常業詐欺及行使業務上登載不實文書；⑵甲○○、戊○○、乙○○、丙○○被訴違反醫師法；⑶甲○○、丁○○、庚○○、乙○○關於開立不實處方箋部分被訴常業詐欺及行使業務上登載不實文書；⑷揚昇峰被訴偽證等部分敍述理由，並未就丙○○被訴幫助常業詐欺及行使業務上登載不實文書部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 三 日
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