最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六六八五號上 訴 人 甲○○原名吳何堂.選任辯護人 朱淑娟律師
陳正男律師上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月十日第二審更審判決（九十九年度金上重更㈡字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六五三九、二三二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人甲○○犯偽造私文書、業務侵占、修正前商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證等罪，依刑法修正前牽連犯、連續犯之規定，從一重論上訴人以連續犯業務上侵占罪，處有期徒刑貳年拾壹月。其中關於偽造私文書、填製不實會計憑證等罪部分，係依憑上訴人坦承：伊於民國七十六年至八十八年一月間，係仁翔建設股份有限公司（下稱仁翔公司）董事長（現已離職），為實際負責人及登記負責人，負責仁翔公司購地決策，審核購地契約、傳票製作、付款事宜及仁翔公司內部審核付款流程等情不諱，亦不否認就證人黃希成請求返還高雄市○○區○○○路「維士比大樓」之投資款新台幣（下同）九千萬元（本金六千萬元、利潤三千萬元）時，要求林慧靜於八十七年十一月五日與仁翔公司簽約，以每坪二十一萬元之價金，出賣該大樓之二十一、二十二樓予仁翔公司，約定買賣總價金共為一億六千五百二十二萬二千八百元，該契約製作後，伊陸續透過不知情之公司財務部人員，指示不知情會計人員以預付土地款為由，分別於同月五、六日，各製作支出四千萬元、五百萬元、二千萬元、二千萬元之轉帳傳票等情屬實，參酌證人即仁翔公司出納人員林翠玲、陳雅文、郭佳玉、財務部副理王鴻儒、證人即投資人林慧靜、黃希成所為同一內容之證述，證人楊聖能證以：伊之帳戶均自八十七年五月初，即借予上訴人使用；證人即仲鼎建設股份有限公司負責人張榮次證稱：八十八年四月間，伊委託律師寄發存證信函，請求履約，同年五月間，仁翔公司改組後之新團隊委由匯理法律事務所發函表示：「該公司已依約定給付價款共計一億四千七百萬元」等語，因伊僅收到土地價款三千五百多萬元，雙方乃共同對帳，發現該公司列帳支付之增值稅、八十七年十月二十三日所列支付坐落高雄縣○○鄉○○段第九六三之一一二地號土地及其地上物（下稱湖內段土地）六千萬元；同年五月十五、十六日列帳支付高雄縣路○鄉○○段第二七地號土地（下稱竹滬段土地）款六千萬元、三千萬元，伊公司均未收受；再仁翔公司之竹滬段土地買賣契約書影本中所載「八十七年五月十五日支付伍仟萬，共計陸仟萬元正」、「於八十七年五月十六日支付參仟萬元正」等字樣，係仁翔公司自行加註；證人即通發建設股份有限公司（下稱通發公司）會計陳麗華證述：維士比大樓係由通發公司與地主合建，地主僅有優先承購之權利，沒有分配房屋，上訴人嗣將該土地應有部分，賣予通發公司，上訴人並無通發公司股權；證人即維士比大樓
二十一、二十二樓承購戶陳玉蓮結證稱：伊於八十八年八月二十日購買該二樓層，係直接向通發公司購買，包含土地各等語，及卷附經濟部九十九年六月二十一日經授商字第０九九０一一二六六三０號函附之仁翔公司變更事項登記卡（記載：上訴人於七十六年至八十八年一月間，係仁翔公司董事長等旨）、扣案仁翔公司投資審議委員會會議紀錄、不動產買賣契約書、轉帳傳票、支票、存摺內頁、國泰世華銀行東高雄分行九十五年二月十四日（九五）國世東高雄字第一三號函附仁翔公司往來明細、交通銀行高雄分行九十四年十二月二十日交高字第九四０五八００九五七號函附帳戶資料、法務部調查局（下稱調查局）製作之湖內段土地價款資金流向表及所附取款憑條、疑似洗錢交易登記簿影本、匯款申請書、存款明細分戶帳、調查局製作之竹滬段土地價款資金流向表及所附之存摺影本、大額交易登記簿、匯款委託書、存款明細分戶帳、匯理法律事務所八十八年五月二十六日匯律字第八八０五０五號函、存證信函、黃如流律師函、張榮次提出之未載有上開加註文字之竹滬段土地不動產買賣契約、不動產買賣契約書、轉帳傳票、領款單、支票、世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）存款明細分類帳、世華銀行活期（儲蓄）存款取款憑條、洗錢防制法第七條登記簿、世華銀行活期（儲蓄）存款存入憑條、世華銀行匯出匯款用紙、誠泰商業銀行（下稱誠泰銀行）存摺存款對帳單、誠泰銀行取款條、誠泰銀行存入憑條、誠泰銀行跨行聯行入戶電匯申請書、「維士比大樓」資金流向表等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，並辯稱：湖內段及竹滬段土地部分，仁翔公司確曾付款予張榮次，再由其向張榮次借款，而竹滬段土地買賣契約書上加註之付款文字，係經過張榮次同意，印章亦經張榮次授權使用；其後則改稱：伊對於上述土地有投資，占有百分之三十之股權，有權使用上述款項；至「維士比大樓」部分，伊為地主，可以分配到十九至二十二樓，因黃希成夫婦就土地有持分，與伊合夥，可分得二十一、二十二樓，故仁翔公司方與林慧靜簽訂買賣契約，嗣因無力支付價金，乃主動解約云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）九千六百萬元既由上訴人分別轉匯至吳何榮或楊聖能之帳戶內，足見張榮次確未收到前開款項；又上訴人所稱：向張榮次借款部分云云，為張榮次所否認，且張榮次如同意上訴人借用上述款項，何以於事後委託律師發函請求仁翔公司履約，並於接獲仁翔公司復函後，會同仁翔公司會帳，足徵張榮次所稱：未同意上訴人借用上述款項云云，係屬真正。（二）縱認上訴人係通發公司之股東，因公司之財產與股東係分別獨立，自難認上訴人如係通發公司股東，即得將屬通發公司之財產，以自己名義出售給他人。再如上訴人與通發公司間有合建，並分得其中十九至二十二樓，何以通發公司未將該部分之所有權移轉予上訴人，而得出售給陳玉蓮，且上訴人就此部分竟未向通發公司主張任何權利？至於證人陳甲神雖證稱：伊與通發公司合建「維士比大樓」，有分到其中的六樓等語，並提出協議書為證。然如上訴人亦享有同樣之權利，豈有不能提出任何協議、契約以證明其所言屬實？足見各地主參與合建之條件有別，難認所辯可採。（三）仁翔公司資金本不足，何以突需耗費鉅資購入維士比大樓作為辦公空間使用？而仁翔公司係以不動產建築交易為業，其營利情況雖受市場景氣變化影響，亦係緩慢波動，斷無在短短一至二個月內即突生無法預期之重大虧損，致無法付款之理，益證仁翔公司可供週轉資金本屬有限，實無另購辦公空間之能力。再上訴人冒稱：對於二十一及二十二樓有所有權云云，借用林慧靜之名義出售給仁翔公司，並於取得仁翔公司提出買賣之價金八千五百萬元後，上訴人除事後返還四百萬元給仁翔公司外，其餘大部分均供操作股票或其他交易之用，足見其並無為仁翔公司購買上述大樓之意思，而係利用上述方式，侵占仁翔公司之資金。則其於該過程中利用不知情之公司人員所製作之相關會計憑證，即屬不實之理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無違背法令之情形存在。此部分上訴意旨略稱：㈠依張榮次之證述，湖內段及竹滬段土地係其與上訴人以吳春蓮（嗣改名吳乙玄）名義、江亞文等人向蘇惠珍購得，上訴人持分千分之五四二。原判決對此有利上訴人之證述，未予採信，並未說明理由，自嫌判決理由不備。又依該證述，張榮次向吳春蓮買上開土地，既未付價金，上訴人是否為出賣人，有權收取價金？原審未詳予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡依林慧靜及黃希成之證述，上訴人確實出資合建維士比大樓，並將分得之二十一、二十二樓售予仁翔公司，原判決對此有利上訴人之證據，未予採信，並未說明理由，自嫌判決理由不備。再上訴人僅為地主，對於維士比大樓並無所有權，為黃希成所明知，若黃希成夫婦明知，仍與仁翔公司簽約購買，即非原判決事實認定之「誤認」，原審未詳予調查及說明，自有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。㈢依卷附合建契約及陳甲神之證述，維士比大樓之地主確可分配取得所有權，陳麗華所證：地主未能分配房屋，且負責賣地云云，顯有瑕疵，亦違經驗法則，原判決未予究明，遽以陳麗華之證述，為不利上訴人之論據，及採信陳玉蓮之證述，認定陳玉蓮向通發公司購買該大樓房、地，亦有判決理由矛盾之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，及上開證人之證述，參互斟酌判斷，資為上訴人有罪之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人確有指示不知情之人偽造仁翔公司之不動產買賣契約書及填製不實會計憑證之犯行，上訴人所辯不足採信之理由。而依卷內資料，又別無證據足資證明前揭證述，有虛偽不實之客觀情形，尚難認原判決有證據調查未盡、理由矛盾及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。而原判決採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之供證，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供證之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。查本件證人張榮次就湖內段及竹滬段土地之投資人為何之先後證述，雖未盡一致，惟並不影響其就主要事實之證述所具憑信性。原判決已詳敘其證據取捨判斷及事實認定之理由，核與證據法則無違。又其縱對該證人卷內尚有不一之證詞，未予列舉並逐一說明不採之理由，僅屬行文簡略而已，與判決理由不備之違法情形並不相當。上訴意旨執此指摘，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴人所犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第三款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之刑法第二百十條偽造私文書罪及修正前商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪，得提起第三審上訴，不得提起第三審上訴之業務侵占罪部分依法得併予提起上訴，但以該偽造私文書及填製不實會計憑證等罪部分之上訴合法為前提，茲該得上訴第三審之偽造私文書及填製不實會計憑證等罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該不得上訴第三審之業務侵占罪部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 三 日
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