最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六六九二號上 訴 人 甲○○上列上訴人因賭博案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十三日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二三六八九號、九十五年度偵字第四五一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人公務員包庇他人意圖營利，供給賭博場所罪刑（處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月；下稱「公務員包庇圖利供給賭場罪」。上訴人被訴違反貪污治罪條例第四條第五款之違背職務收賄罪嫌部分，不另為無罪之諭知），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠「天之星機械遊樂場」（下稱「系爭遊樂場」）雖曾因違反電子遊戲場業管理條例而遭告發，然僅止於違反該條例，至多僅疑似有賭博行為而已，並無任何犯賭博罪之確切事證。再者，非法經營電子遊戲場者，多係因未取得合法營業執照，尚不能一概推論有經營賭博之事。因此，上訴人雖常前往系爭遊樂場泡茶、聊天及將警方臨檢時間通知林志偉，亦不得憑以認定上訴人主觀上知悉系爭遊樂場有經營賭博之事。原判決所說明之理由，顯有違論理法則。㈡系爭遊樂場係秘密交付賭金予客人，並非任何人皆可知悉；本件復查無任何積極證據足以證明上訴人知悉系爭遊樂場有經營賭博之事。原判決率行認定上訴人犯公務員包庇圖利供給賭場罪，有適用法則不當之違誤等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人陳秀華〔行為時擔任台北市政府警察局大同分局雙連派出所（下稱「雙連派出所」）所長〕之證詞，卷附民國九十四年五月二十四日下午九時三分許、同年六月九日下午十時五十九分許及同年六月九日下午十一時十九分許之上訴人與林志偉間之通訊監察譯文、台北市政府警察局大同分局自九十四年六月十日起至同年月十一日止執行局辦擴大臨檢兼保護青少年措施、正俗、順風專案計畫表、九十四年六月十一日台北市政府警察局臨檢電玩場所紀錄表、台北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單、台北市政府警察局大同分局受理各類案件紀錄表、員警工作紀錄簿影本等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄所載，洩漏警察臨檢消息，包庇其擔任警員之雙連派出所轄內，由林志偉、林國安、王家益（以上三人已經原法院前審判處共同圖利供給賭場罪刑確定）及陳啟芳（業經第一審法院判處共同圖利供給賭場罪刑確定）開設之系爭遊樂場以經營賭博性電子遊戲場為業等犯行之理由。另對於上訴人否認犯罪所辯：林志偉等人所擺設之機具有無違法之情事，其無法認定，亦不知系爭遊樂場有從事賭博行為云云，認如何與事實不符而無足採等各節，加以指駁（見原判決理由欄乙之壹二㈡）；經核俱與卷內資料相符。原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則、證據法則，亦無判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈠、㈡無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。至於其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於公務員包庇圖利供給賭場罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對原判決關於公務員包庇圖利供給賭場罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人所犯行為時刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪及同法第二百七十條、第二百六十七條之公務員包庇賭博常業罪，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件；縱該二罪名與公務員包庇圖利供給賭場罪部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪，但公務員包庇圖利供給賭場罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，對於公務員洩漏國防以外之秘密罪及公務員包庇賭博常業罪部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判，上訴人對原判決關於該二罪部分之上訴，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 一 日
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