最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六七六二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃丁風律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 許進德律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 吳中仁律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 李成功律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十七日第二審判決（九十七年度矚上訴字第二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一五００、一五三四、五六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○、丁○○貪污及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即乙○○、丙○○、丁○○貪污及甲○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○、乙○○貪污及上訴人即被告甲○○部分科刑之判決，經變更檢察官起訴法條後，改判均論處甲○○、丙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑；論處乙○○依據法令從事公務之人員，有調查職務，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，並均為相關從刑之諭知。另以第一審判決論處上訴人即被告丁○○有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，為無不合，予以維持，駁回丁○○該部分之第二審上訴。固均非無見。
惟查：㈠無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據，否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，但其原有之證據能力並不因而喪失。因之被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。然該被告以外之人於審判外之陳述，如與渠嗣於審判中之供證，並無不符，要不能因該被告以外之人嗣於審判中已經交互詰問，即認渠審判外之陳述，亦具備證據之適格。又上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況。是原判決理由以被告以外之人於審判外之陳述，倘法院已經依當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，當事人之反對詰問權亦已受到保障，因認該等審判外陳述除有其他法定事由，應認其已得透過審判程式之詰問檢驗，取得證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格。此項論斷之法律見解，不無可議。則原判決理由以證人即共同被告甲○○、高世霖、葉江宏已經第一審法院於審判期日傳喚到庭，與其餘被告行交互詰問，直接言詞審理檢視其證詞，因認渠等於法務部調查局所為供述，對於其餘被告當然已取得作為證據資格，其「相符部分」，自有證據能力；依上開說明，自非允洽。另說明該「不符部分」，經斟酌渠等於該調查筆錄製作過程，係由調查員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知後所製作筆錄，亦查無何違法或不當取得之情形，其調查證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足認甲○○、高世霖、葉江宏於法務部調查局所為證言，有何違法取供情事，乃認依上開規定，甲○○等人於調查局所為證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就其筆錄製作過程加以觀察，應具「特別可信性」，且為證明犯罪事實存否所「必要」，渠等該審判外陳述例外亦具有證據能力（見原判決第九、十頁）。然所指上開證人之審判外陳述，與渠等審判中經交互詰問所為供證之「不符部分」，究其內容為何，如何不符，並不明瞭，且又以該審判外陳述係出於任意性之一端，即認其應具證據能力，乃執之為上訴人等犯罪之論據，按諸上開說明，自屬採證違法。㈡原判決理由係以卷附之通訊監察譯文，均經台灣板橋地方法院檢察署檢察官核發九十五年度板檢榮列監（續）字第一四六號、第一六九號、第一九一號、第二二０號、第二六三號、第三二五號、第三二八號及九十六年度板檢榮列監（續）字第二號後予以執行等情，有各該通訊監察書附卷可憑。再由該卷內通訊監察作業報告表所載受監察電話之通訊內容以觀，確有受監察對象經營大型職業賭場、行賄公務員及公務員因此受賄之對話或暗語，有相當理由足認與偵查案件有關，且危及社會秩序情節重大，且依其客觀情事，難以通訊監察以外之方法蒐證、調查。則本案依上開通訊監察書之核發及其執行，於法並無不合，因認其取得之通訊監察譯文自有證據能力（見原判決第十五頁），並執之為上訴人等四人本件科刑判決論據之一。然通訊監察錄音，係以錄音設備將監察電話之通聯內容，直接錄在空白錄音帶（或光碟）所製成。係非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，如依法定程序取得，固有證據能力。然通訊監察譯文，則為司法警察播放通訊監察錄音帶（光碟），再依其聽取之內容，轉譯作成，乃透過人之意思活動予以傳達之證據，屬該負責轉譯之司法警察於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決並未說明上開通訊監察譯文，如何符合傳聞法則例外之情形，而得為證據，僅以其通訊監察書係經合法核發、執行，乃概認其因之取得之通訊監察譯文，應有證據能力，尚有未合。㈢依原判決認定之事實，高世霖、葉江宏與張丁發（以上三人均經判處罪刑確定）等人於民國九十五年七月間，擬在承租之台北縣○里鄉○○○街○號「飛龍電子遊戲場」經營賭博性電玩，且為免遭警方取締，乃思行賄相關警員，為此基於對於公務員關於違背職務行為交付賄賂或穿針引線報酬之犯意聯絡，經由高國源介紹認識時任台北縣警察局蘆洲分局龍源派出所副所長之甲○○，請其負責「打通關節」（即俗稱白手套），甲○○同意負責疏通後，「飛龍遊戲場」即於同年八月一日正式開幕營業。甲○○係龍源派出所副所長（九十五年三月至九十六年一月間因傷無法執行職務連續請公傷假，未有職務在身，同年十月間自行請調至蘆洲分局警備隊），乙○○則係龍源派出所警員，二人均係依據法令從事公務之人員，甲○○即將「飛龍遊戲場」欲暗地經營賭博性電玩之事告知乙○○，渠二人對於「飛龍遊戲場」有經營賭博性電子遊戲機一事有所認識，又「飛龍遊戲場」所在地為乙○○勤區管轄之範圍，其並負有調查取締賭博不法行為之職務。甲○○因於公傷假期間，並無執行調查取締賭博之職務，然其明知身為警務人員依法不得收受賄賂，猶不得「經由其穿針引線使負有偵查犯罪之公務員收受賄賂」，竟基於對於非主管及監督之事務，利用其警察身分圖利自己之接續犯意，按月收受「飛龍遊戲場」交付之報酬，乙○○亦基於違背職務收受賄賂之接續犯意，按月收受葉江宏交由甲○○轉交之賄款（自九十五年九月四日起至九十六年一月四日止，先由甲○○向葉江宏收取新台幣（下同）四十一萬元至五十萬元不等之款項，再由甲○○將部分賄款交予乙○○處理）等情。理由內並依憑甲○○於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查、偵查及第一審審理時之供述，及渠與高世霖、葉江宏等人之電話通聯譯文、台北市調處之監視錄影翻拍照片，認甲○○關於其「交付部分賄款予乙○○」及乙○○收受賄賂之犯行，均堪認定。復於論罪理由內以甲○○明知「飛龍遊戲場」位於蘆洲分局龍源派出所之轄區，且該遊戲場業者有行求、期約或交付賄款，及蘆洲分局龍源派出所之員警要求、期約或收受賄款等行為，皆屬違背法令之行為，竟利用其為警員之身分，替非法經營賭博電玩業者「打通關節」，「交付賄賂」予轄區警員乙○○，並按月向業者收取報酬，對於斯時非其職責主管及監督之事務圖利自肥，因認甲○○所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之利用身分圖利罪（見原判決第二十七、五十四頁）。則依此事實及理由，甲○○主觀上明知身為警務人員依法不得收受賄賂，猶不得經由其穿針引線使負有偵查犯罪之公務員收受賄賂，乃一則為該「飛龍遊戲場」負責打通關節，居間轉送賄款予管區警員乙○○（即俗稱白手套），按月向高世霖、葉江宏收受報酬，圖利自己，再者又同時按月「代為交付賄款予乙○○」，則甲○○擔任業者行賄之「白手套」，居間轉交賄款予轄區警員之行為，應如何評價？此部分既經檢察官起訴書犯罪事實欄敘及，且為原判決所認定之事實，原判決未予併論，應有已受請求之事項未予判決之違法。㈣刑事法上所稱「接續犯」，係指數個在同時同地或密切接近之時、地，侵害同一法益之行為，因其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，認為無法強行分割，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。原判決理由係以上訴人等四人各次收受屬按月給付規費性質之報酬或賄賂行為，具有時間及空間之緊密關聯特性，且有反覆、延續性質，應認其四人就各自收受報酬或賄賂犯行部分，均係基於一個包括圖利或收受賄賂之犯意，雖渠等各次收受報酬或賄賂之行為與犯罪之構成要件相符，但在其等主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，因認上訴人等四人所犯應各包括的論以一圖利罪或收受賄賂罪（見原判決第五十五、五十六頁）。然依原判決認定之事實，上訴人等四人係向賭博性電動玩具業者，按月、多次在不同時、地收取金錢，前後長達數月之久，且各次收受金額亦有更異，亦即渠等每次收受業者金錢圖利或受賄，與其前後行為間，依一般社會健全觀念，在時間、空間差距上似有相當間隔，而具有可資個別獨立評價情形。乃判決理由以上開情由，認上訴人等四人本件所為應屬「接續犯」，所為論斷要與所認定之事實不盡相符，而有判決理由矛盾之違法。㈤原判決理由係以甲○○於案發時雖為台北縣政府警察局蘆洲分局龍源派出所之副所長，該「飛龍遊戲場」雖係於其轄區之內，然甲○○於九十五年三月至九十六年一月間因公傷假無法執行職務。倘警員因公傷請假而無編排勤務，或非警察勤務之轄區，員警既無職務上積極作為之義務，應認警察於無編排勤務期間或勤務之轄區外，自無直接行使警察職務之權限或依法負有調查犯罪之職務。準此，甲○○於九十五年九月至九十六年一月期間，既無勤務在身，難認「飛龍遊戲場」之相關查察行動仍屬其職責主管及監督之事務範圍，自不該當貪污治罪條例第四條第一項第五款所規定「違背職務行為」或同條例第七條「有調查職務」之身分要件，乃因而撤銷第一審該部分科刑之判決及變更檢察官起訴法條，改判論以同法第六條第一項第五款之利用身分圖利罪刑（見原判決第五十三、五十四頁）。然甲○○於台北市調處調查時供稱九十五年十月中旬，所長毛健華輪休，代理副所長有事回花蓮，故伊返回龍源派出所頂班兩天，其中某日中午，台北縣警察局蘆洲分局督察員黃永清至該派出所督巡，伊與黃某在辦公室後面休息室泡茶時，曾以信封袋裝「飛龍電子遊戲場」九、十月份之公關費及中秋節加菜金一萬元，共七萬元交予黃某等語（見一五００號偵㈠卷第二六一頁背面）。如屬實在，似徵甲○○於本件案發期間，雖因公傷假，未有編排勤務，然並不影響其警察之身分及職務，否則何能於該龍源派出所所長輪休及代理副所長不在，隨即返所頂班執勤？則原判決上開理由謂吳某因公傷請假，無編排勤務，乃認其無職務上積極作為之義務，亦無行使警察職務之職權，所為無「違背職務」可言，此項論斷與上開卷證資料不盡相符，實情為何？不無再行研酌之餘地。㈥貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，八十五年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之適用。此為本院統一之見解（九十九年度第二次刑事庭會議決議）。原判決理由以甲○○於偵查中雖自白犯罪，然渠於偵查中並未自動繳交全部所得財物，係於第一審判決後之九十七年二月十四日始為繳交，有台灣板橋地方法院檢察署贓證物款收據、扣押物品清單各一件附卷可稽（見原審卷㈠第一八０至一八二頁），因認甲○○既非於偵查中自動繳交全部所得財物，自無貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑規定之適用（見原判決第五十七頁），此項見解不無可議，而有判決不適用法則之違誤。以上，或係檢察官及上訴人等四人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丙○○、丁○○貪污及甲○○部分均有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○、乙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、駁回（即丁○○洩漏國防以外秘密罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決認丁○○於九十五年十月至九十六年一月二日間，先後二次將警方對「加菲貓遊樂場」實施臨檢，屬中華民國國防以外應秘密之消息洩漏予高世霖等情，係維持第一審論處丁○○刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏國防以外秘密罪，計二罪刑之判決，駁回該部分之第二審之上訴，此核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件。丁○○提起第三審上訴，未聲明係對其一部為之，應認係對全部提起上訴，渠就此部分一併提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 陳 國 文法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 八 日
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