最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六七六八號上 訴 人 甲○○○選 任辯護 人 陳 慶 昌律師上 訴 人 乙 ○ ○選 任辯護 人 林 建 宏律師上 訴 人 丙 ○ ○
丁 ○ ○上列二人共同選 任辯護 人 張 淑 琪律師上 訴 人 戊 ○ ○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南縣永康市○○○路○○巷○○號之4選 任辯護 人 謝 英 吉律師上 訴 人 己 ○ ○（原名李筠甄）
女民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中市○○區○○路137之1號16樓之6選 任辯護 人 王 有 民律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月十五日第二審判決（九十七年度金上訴字第二一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第七四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○部分，發回台灣高等法院台中分院。
甲○○○部分，公訴不受理。
理 由撤銷發回（乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○）部分：
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍適用修正前刑法牽連犯之規定，從一重分別論處上訴人乙○○、丙○○、戊○○共同法人行為負責人，違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣一億元以上各罪刑，及分別論處上訴人丁○○、己○○與法人行為負責人，共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣一億元以上各罪刑。固非無見。
惟查：㈠銀行法第一百二十五條第一項之罪，以違反第二十九條第一項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第五條之一所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第二十九條之一所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而行為人必須以前揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當。倘行為人以詐欺之方法使他人陷於錯誤而交付款項，取得財物時即達其不法所有之目的，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財或修正前刑法第三百四十條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法第一百二十五條第一項之罪。從而，非銀行經營收受存款，有無詐欺之犯意，攸關銀行法第一百二十五條第一項或詐欺之論罪，自應依憑證據明白認定並敘述論斷之理由，方告適法。原判決認定乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○經營赫普生技事業股份有限公司（下稱赫普公司），以多層次傳銷之方法，對外招攬不特定之人投資赫普公司為會員，再以給付會員與本金顯不相當之紅利，而達到向原判決附表壹所示之人違法吸收資金之目的，期間並舉辦說明會，向不特定人誇飾或佯稱赫普公司從事多種投資事業，獲利極佳，原判決附表壹所示之人因而陷於錯誤陸續加入或增加投資款項，乙○○等人則以此為常業等情。並認乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○所犯銀行法第一百二十五條第一項違反非銀行不得經營收受存款業務之規定及刑法第三百四十條之常業詐欺等罪，具有修正前刑法牽連犯之關係而從一重處斷等情。然上情若屬無誤，原判決附表壹所示之人繳納予赫普公司之各筆款項，均僅有單一交付行為，究係赫普公司非銀行而經營收受存款或以收受存款論之業務；抑或乙○○等人本於不法所有之意圖，施用詐術使人陷於錯誤而交付之財物？原審就此前提要件未予釐清，逕認乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○犯銀行法第一百二十五條第一項違反非銀行不得經營收受存款業務之規定及刑法第三百四十條之常業詐欺等罪且具有修正前刑法牽連犯之關係，其適用法律自亦有可議。㈡科刑之判決書，須詳載所認定之犯罪事實，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，即有理由不備之違法。原判決認定乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○與其他正犯共同向原判決附表壹所示被害人從事違法吸收資金並詐取財物以之為常業，而有違反非銀行不得經營收受存款業務之規定及刑法第三百四十條之常業詐欺等犯行。然原判決附表壹編號 268所示林淑閔部分，查係林淑閔於民國九十七年三月七日具狀向原審提出告訴（原審卷㈡第一頁至第二十八頁），林淑閔經原審傳喚後，未於九十八年三月二十五日到庭（原審卷㈢第二九三頁）。原判決認定乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○向林淑閔違法吸收資金並詐取財物部分，未於理由內載明所憑之證據及未為必要之說明，自有理由不備之違誤。㈢被告以外之人於審判中以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從外部附隨環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。是採用證人先前不一致之陳述為證據，自應於理由內同時敘明如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要，方為適法。原判決採納甲○○○、乙○○、己○○、戊○○在警詢時所為之陳述為認定同案被告犯行之基礎，僅在理由內略謂如何具有較較可信之特別情況，對於如何為證明犯罪事實存否所必要一節，則未為任何說明，自有適用證據法則不當及理由不備之違法。以上或為乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決關於乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○其他牽連違反證券交易法、公平交易法部分，本乎審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
公訴不受理（甲○○○）部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文；又被告在第二審判決後，第三審上訴中死亡者，依同法第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。本件上訴人甲○○○因違反銀行法案件，經原審撤銷第一審之科刑判決，改判仍適用修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處甲○○○共同法人行為負責人，違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣一億元以上罪刑，甲○○○不服，於九十八年七月三十一日提起第三審上訴後，業於九十八年九月十四日死亡，有台中縣霧峰鄉戶政事務所九十八年九月二十三日中縣霧戶謄字第０一一七四八號戶籍謄本附卷可稽。依上揭說明，應由本院將原判決關於甲○○○部分撤銷，並諭知不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 陳 國 文法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 八 日
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