最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六七一五號上 訴 人 甲○○選任辯護人 查名邦律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月五日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一０七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一八四五０號、九十七年度偵字第三四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○係台南縣警察局新化分局（下稱新化分局）新化派出所副所長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，有原判決事實欄記載之洩漏中華民國國防以外應秘密之消息及圖利犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於各該部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論上訴人以犯對非主管或監督事務圖利，共三罪。其中一罪處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年；其餘二罪各處有期徒刑貳年捌月，各褫奪公權貳年。並定應執行有期徒刑參年陸月，褫奪公權貳年。對於上訴人圖利業者之事實，經依憑上訴人之供述（供承有本件將警方會同台南縣政府聯合稽查違規八大行業〈指舞廳、舞場、酒家、酒吧《廊》、特種咖啡茶室、視聽歌唱 KTV、浴室《三溫暖》等〉時間，或執行擴大臨檢勤務時間之關於中華民國國防以外應秘密之消息，洩漏予業者洪明進〈為台南縣○○鎮○○路○○號「儂本多情 KTV」及台南縣○○鎮○○路○○○號「一點紅小吃部」之負責人〉等情事），證人洪明進（證述其經營「儂本多情 KTV」、「一點紅小吃部」均有女子陪侍，違反商業登記法，可依該法處罰，及上訴人有本件向其告知上揭稽查訊息之事）、林秋霞（為「儂本多情 KTV」經理，於第一審證述：「儂本多情 KTV」有小姐坐檯、經營登記範圍外之業務，及於偵查中證述：「洪明進告訴我是甲○○告訴他要臨檢的訊息，一次叫我不要開店，一次叫我不要開燈。」各語）之證詞，及卷附電話監聽譯文、新化分局新化派出所員警工作紀錄簿、台南縣政府民國九十七年四月十六日府經商字第0970077855號函、同府九十七年五月十四日府經商字第0970102430號函等證據為主要依據；並以：⑴「一點紅小吃部」於九十六年十二月二十八日十八時三十分、九十七年一月二十九日十七時十分被查獲經營違規商業活動，有各該臨檢紀錄表及現場紀錄表在卷可稽，顯見「一點紅小吃部」之營業時間並非如上訴人所稱僅至於下午四、五時，上訴人此部分所辯，尚難憑採。⑵九十六年一月二十九日當日稽查結果，「儂本多情 KTV」並未營業，有上揭台南縣政府府經商字第0970077855號函暨檢附資料等可稽；又該店於同年九月七日當日確在警方實施臨檢範圍，有卷附新化分局新化派出所十四人勤務分配表、新化分局勤務規劃表可憑。⑶台南縣政府上開府經商字第0970077855號函雖稱：「本府聯合稽查小組於九十六年六月二十六日前（含當日），尚無前往該址（即「一點紅小吃部」）商號稽查紀錄可核」等語，但依卷附新化分局九十六年六月二十六日二十一至二十四時勤務規劃表、臨檢場所建議表則均顯示該日勤務包括臨檢「一點紅小吃部」，可見洪明進因事前經上訴人告知而得知此事，「一點紅小吃部」乃於該日未營業而逃避臨檢，始未查得違規情事並製作紀錄，是台南縣政府上開函文，尚難據為上訴人有利之認定。⑷依警方於九十六年一月二十九日前臨檢紀錄顯示，「儂本多情 KTV」因經營登記範圍以外之項目，曾於九十四年一月二十六日遭裁罰鍰新台幣（下同）一萬五千元、同年八月三日遭裁罰鍰二萬五千元，於九十五年九月七日遭裁罰鍰二萬元、同年十二月十三日遭裁罰鍰二萬五千元，前二次之罰鍰係對負責人林燈貴裁罰，後二次係對負責人邱舜賢裁罰，有台南縣政府對視聽歌唱等八種行業、電子遊戲場及資訊休閒業管理管制卡在卷可稽；則依「台南縣違反商業登記法罰鍰裁量基準」，「儂本多情 KTV」於九十六年一月二十九日如正常營業，自會遭查獲有經營登記範圍外業務之情形，當時仍是邱舜賢擔任負責人期間，既係第三次有違規行為，被處之罰鍰應為三萬元（上開裁量基準所稱之第二次、第三次之處分，係指該場所同一行為人或負責人連續違法）。又「儂本多情 KTV」於九十六年九月七日如正常營業，亦會遭查獲有經營登記範圍外業務之情形（有女陪侍），因係第三次以上遭裁罰，依裁罰基準自應處三萬元罰鍰。⑸台南縣政府商業課於九十六年六月二十六日前，並無前往「一點紅小吃部」稽查紀錄，僅於同年十二月二十八日經新化分局稽查通報有未設立登記情形，嗣後命其停業及處罰鍰二萬元，有第一審卷附該行政處分書等可稽，故依上開罰鍰裁量基準，「一點紅小吃部」當日如正常營業，將會遭查獲有未經登記即行開業之情形，因先前並未遭查獲有違反商業登記法之情形，自應裁罰二萬元。⑹上訴人當時既任新化分局新化派出所副所長，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，其洩漏縣府人員實施稽查及警察為維護社會秩序而實施臨檢之時間、地點予將受稽查或臨檢之違規業者，乃違背法令之行為，並係利用其職務上應配合稽查、臨檢而知悉上開台南縣政府稽查人員聯合稽查及新化分局執行擴大臨檢時間之機會，將上開中華民國國防以外應秘密之消息洩漏予業者洪明進，使其經營之「儂本多情KT
V 」、「一點紅小吃部」得以逃避稽查，免遭依上開商業登記法之規定受罰鍰之處罰，則上訴人顯有對非主管或監督事務圖利之犯意，並有利用職權機會圖私人不法利益之情事各等情。詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於圖利部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。且據洪明進於九十六年十二月二十一日檢察官偵查中，證稱：「一點紅餐飲店（按即「一點紅小吃部」）是九十六年六月間我獨資經營到現在，……儂本多情（按即「儂本多情 KTV」）我也是九十五年投資的，投資一個月後，我的股份就轉讓給林秋霞。（甲○○把臨檢的時間跟你講後，你又跟何人講？）我有打電話去跟儂本多情的林秋霞講，還有打電話去跟洪金爐講」等語，林秋霞亦證稱「儂本多情 KTV」於九十五年十一月二十四日開始營業，嗣洪明進將股份轉讓予伊，及洪明進將上訴人告知之臨檢訊息轉告伊，要伊不要開店或不要開燈各情（見聲羈卷第二一、二二、九八、九九頁），均未否認「儂本多情 KTV」於九十六年一月二十九日、同年九月七日，「一點紅小吃部」於九十六年六月二十六日上揭單位稽查或臨檢日尚在營業期間，原判決依各該商店違規營業情形及主管機關裁罰之基準，資以推論上訴人之洩密行為，圖使其等得免受罰鍰之不法利益，即不能謂為無據。另「一點紅小吃部」確於九十六年十二月二十八日十八時三十分、九十七年一月二十九日十七時十分被查獲經營違規商業活動，有查獲之現場紀錄、臨檢紀錄等在卷可稽，原判決據以論斷其實際營業時間，與卷內證據資料亦無不合，要無違誤。上訴意旨略稱：⑴原判決以「儂本多情 KTV」於九十六年一月二十九日、同年九月七日「如正常營業」，「一點紅小吃部」於九十六年六月二十六日「當日如正常營業」，而被查獲違規營業情形，分別將受裁處罰鍰三萬元、三萬元及二萬元，作為認定上訴人圖利業者之依據，係以擬制推測為前提，並無真實證據，復未說明其認定「儂本多情 KTV」當日仍在營業之依據，有理由不備之違法。⑵台南縣政府於九十六年六月二十六日並無前往「一點紅小吃部」稽查之紀錄，有台南縣政府九十七年五月十四日府經商字第0970102474號函可稽，原判決竟以該店如有正常營業為立論，與卷內證據不符，有證據上理由矛盾之違法。⑶原判決所述「一點紅小吃部」於九十六年十二月二十八日十八時三十分、九十七年一月二十九日十七時十分被查獲經營違規商業活動，此與其另述該店僅於九十六年十二月二十八日經新化分局通報有未設立登記情形不符，且據洪明進於偵查中證稱：該店沒有營業執照，都是早上十一點營業到下午四、五點就休息云云，新化分局於九十六年一月二十九日、同年九月七日晚間九至十二時前往臨檢之時段，該店是否仍在營業，即非無疑；原判決率以認定該店平常於晚間九時後仍在營業中，並以該店如正常營業為由，資為不利上訴人之論據，有理由不備之違法等語。經核上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於圖利部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認定上訴人另犯刑法第一百三十二條第一項之洩密罪部分，與上揭圖利部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，然該條之罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，其對得上訴第三審之圖利罪部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，則該輕罪部分，即無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人亦對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 施 俊 堯法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 三 日
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