最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六八五０號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 葉健三
黃清巖上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月五日第二審判決（九十九年度上訴字第一０一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二七九一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就被告黃清巖被訴違背職務收受賄賂及被告葉健三被訴對黃清巖關於違背職務之行為行賄部分上訴，上訴意旨略稱：㈠、葉健三係違法經營電子遊戲場業者，為期順利經營而行賄管區員警即黃清巖，與社會現實吻合。其自首行賄，並檢舉黃清巖收賄等節，於一般常情無違。且葉健三就交付賄款之時間、金額等，陳述始終如一。至於交賄地點，前後陳述雖略有不符，應係事隔日久，記憶模糊所致，且反足以證明其指訴為真。蓋若意在挾怨報復而杜撰事實，理應有完整之說詞，以免漏洞百出，豈有就第一次交付賄款之陳述前後不符之理？又黃清巖選在派出所後方收賄，意在避免閒雜人等之進出或監視錄影之蒐證，並不違常情。其次，原判決採信洪國泰、卓順學之證述，認葉健三之檢舉係挾怨報復。惟洪、卓二人均係盜採砂石業者，渠等曾對葉健三表示多次遭檢舉但均能適時避開。足見渠等與黃清巖間非僅一般交情。且挾私人恩怨報復之方法眾多，葉健三實無四處張揚之理；行賄罪責不輕，其更無自毀事業，甘冒刑罰，自陷囹圄之必要。況民國九十七年十月初在涮牛肉店公開聚會情形，洪國泰、卓順學證述之情節亦有矛盾；且其時葉健三已提出檢舉，其豈會刻意對渠等稱沒對黃清巖行賄之事？足見渠等所述可信度甚低。以上各情，原判決均為悖離一般社會常情之推論，採證顯然違背經驗與論理法則。㈡、葉健三經營之「華而美商行」開幕之初，黃清巖即單獨前往臨檢，除違法不予取締外，並將電玩機台螢幕轉向牆壁，暗示葉健三與其聯繫。其時兩人初次見面，黃清巖如何能當面索賄？原判決竟謂：當時並無外人干擾，若黃清巖有意索賄，何不直接與葉健三商談賄賂條件，而僅將機台螢幕轉向牆壁以為暗示云云。其採證亦違經驗法則。㈢、原判決認「華而美商行」店員呂貴惠、郭倖娥、郭峙廷等人前後所述不一，不符常理。然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。且呂貴惠等三人單純受僱葉健三，與黃清巖並無恩怨，亦無甘冒偽證刑責而說謊之必要。原判決雖又謂：縱呂貴惠等三人有關任職期間未遇臨檢或葉健三於臨檢前均得先有準備之陳述可採，亦僅足以證明葉健三於臨檢前先獲通報，尚不足以證明黃清巖收賄、洩密云云。然當時黃清巖係管區員警，若非黃清巖通風報信，葉健三何能事先知情？況葉健三已證述：伊當時並無認識其他員警。原判決之推論，亦有違經驗與論理法則。㈣、黃清巖自承其與葉健三很熟，他曾來派出所坐，常去我家等語；復坦承收受葉健三交付之自小貨車（下稱系爭貨車）。上情原因為何，實啟人疑竇。原判決就此未深入調查。且黃清巖先後任職之高雄縣政府警察局旗山分局大洲及廣福二派出所，隸屬同一分局，其調職後仍能將分局臨檢勤務通報予葉健三，否則該貨車，價值不菲，怎能毫無對價，輕易贈與黃清巖？葉健三並證稱：「請黃清巖喝花酒上百次，每次數萬元不等」等語。則贈與貨車及請喝花酒，是否具對價關係，原審法院基於公平正義之維護，亦有依職權調查之必要。原判決未詳為調查，自有調查未盡之違法等語。
惟查，原判決以公訴意旨略稱：黃清巖自九十年九月起任職於大洲派出所，並自九十二年一月起轉任廣福派出所，為勤區員警，均負責臨檢勤務，為依法令服務於地方自治團體所屬警察機關，而有法定調查犯罪職務權限之公務員。葉健三則自九十一年一月二十三日起至九十七年九月十五日止，在高雄縣○○鎮○○○路八五之五號，違法經營電子遊戲場業，擺設賭博性電子遊戲機台供人把玩。詎葉健三為避免被取締，竟基於行賄之概括犯意，連續自九十一年二月起按月交付賄款新台幣（下同）二萬元予轄區員警即黃清巖；並於九十三年間黃清巖轉任廣福派出所期間，另交付系爭貨車，作為黃清巖不予檢肅舉發，及不定時提供警察機關內部執行「正俗專案」、「春風專案」等消息之對價。黃清巖明知葉健三之目的，仍基於違背職務收受賄賂之概括犯意，連續多次予以收受後，除明知「華而美商行」有違法經營電子遊戲場業，而違法包庇，不予取締外，並因任職上開二派出所而知悉實施臨檢之時間、地點及執行「正俗專案」、「春風專案」等消息，竟基於洩漏中華民國國防以外應秘密消息之概括犯意，於收受賄賂期間內（即九十一年二月至九十三年間），連續多次以電話通知葉健三臨檢消息，致警方實施臨檢勤務之消息洩漏，使葉健三得免於被查獲。黃清巖即以此方式包庇葉健三得以順利經營電子遊戲場業。嗣葉健三於九十七年九月十五日具名檢舉，經警方在黃清巖住處車庫內查扣系爭貨車，始悉上情。因認黃清巖涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌，葉健三涉犯同條例第十一條第三項、第一項之對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌等語。然訊之黃清巖，雖坦承收受葉健三交付之系爭貨車，惟始終否認犯行。且⑴、葉健三就黃清巖第一次前往「華而美商行」及第一次交付賄款之情形，於調查、偵、審中之陳述不一，可否採信，已非無疑。⑵、葉健三自承與黃清巖及其妻有債務糾紛，並曾寫信恫嚇黃清巖之妻謂：「再不聯絡討論如何還款事宜，這些相片很快你老公和全內門的人都會收到，還有法院上我會咬死他，阿邦和淑美說妳太假了，因為相片他們都看過，巖仍笨到說相片是合成的，難怪他會戴綠帽」等語。葉健三並坦承其提出檢舉後之九十七年十月間某日，與洪國泰、卓順學等多人於旗山之小吃店聚餐。洪、卓二人並一致證稱：聚餐時，葉健三曾親口表示其與黃清巖之妻有曖昧關係及裸照存在黃清巖，核與葉健三上揭供述及信函內容相符，足見葉健三與黃清巖夫婦間早有金錢及感情糾紛。葉健三復自承係因與黃清巖發生口角爭執，且遭黃清巖以簡訊辱罵，始出面向督察室檢舉等語。而黃清巖確於九十七年九月十三日上午，三度傳簡訊辱罵葉健三「卑鄙下流」、「下三濫兼卑鄙的下流胚子」，葉健三旋於同月十五日提出本件檢舉之事實，並有簡訊照片及高雄縣政府警察局督察室受理各類案件紀錄表可查。益見葉健三之告發摻雜私人恩怨，而非單純舉發他人犯罪。⑶、葉健三供稱帳冊已經燒燬，沒有證據證明曾經交錢給黃清巖。其於檢舉及警、偵、審時復刻意隱瞞有關持有裸照及寫恫嚇信等事實，難認葉健三不利於黃清巖之供述之憑信性已獲充分保障。洪國泰、卓順學復一致證稱：葉健三於聚餐時曾表示未送錢給黃清巖等語。若葉健三曾行賄黃清巖，何以於提出檢舉後，又於與洪國泰等人聚餐時否認其事？⑷、有關於旗山分局於九十一年至九十三年間實施「正俗專案」、「春風專案」之性質及每月次數，因時間久遠無法查知；「華而美商行」曾因擺放賭博電玩遭查獲；雖有規劃不定時臨檢，惟派出所實施臨檢製作之臨檢表，以及九十六年之前是否有規劃臨檢「華而美商行」所製作之臨檢表，因逾保存期限，無相關資料可查等事實，有該分局覆函可查。則黃清巖於臨檢前曾否向葉健三通報洩密？能否排除係其他參與臨檢之警員所為？均乏確切之證據可供佐證，難認已獲得充分之證明。⑸、葉健三陳稱：黃清巖調離大洲派出所後，「華而美商行」曾被查緝過一次、只向黃清巖一人行賄等語。然葉健三若因黃清巖洩露臨檢消息始免遭取締，何以黃清巖於九十二年一月間調離大洲派出所後，葉健三能順利經營至九十七年九月十五日，而僅遭查獲一次？葉健三若得不行賄其他員警即可順利經營多年，前此又何須行賄黃清巖？況派出所尚有所長等多名員警，黃清巖雖為轄區員警，惟臨檢勤務係所長鍾以坤或嶺摳派出所或分局長官負責編排一節，已據鍾以坤陳述明確。則黃清巖能否於每次臨檢時事先通報葉健三，亦非無疑。再參諸警方對電動玩具店等八大行業之查察，除轄區派出所外，尚有諸多機關、單位，葉健三如何得僅行賄黃清巖一人即得避免查察？所述其僅向黃清巖行賄，亦有違常情。⑹、葉健三證稱：黃清巖於轉任廣福派出所後，其尚有交付二次賄款，嗣黃清巖表示已調離大洲派出所，不用再給了，其始停止交付賄款等語。若所述可採，則黃清巖自認其調職後已無法提供葉健三任何警察職務上之協助而拒絕繼續收受賄款。果如此，在黃清巖調職後已逾一年未為任何協助，且無積極證據證明黃清巖收賄或洩密之情形下，葉健三於九十三年間交付系爭貨車，即難認係作為黃清巖以職務上或違背職務之行為協助之對價。況系爭貨車車齡已達十三年，價值甚微。若黃清巖有索賄、收賄意圖，亦自無主動拒絕每月二萬元之固定賄款，反要求價值不高之系爭貨車之理。葉健三更自承：黃清巖看見其買新車後，就說系爭貨車給他，其認為黃清巖對其很好就給他等語。益見葉健三係基於私人情誼贈車，黃清巖求贈時，並未以職務上之行為作為對價。至黃清巖身為執法員警，未能考量雙方身分、職責，即與轄區電玩業者葉健三來往、熟識，並受贈貨車，進而衍生糾紛，僅係違反警紀之問題，尚難據此推認黃清巖必受有賄賂。檢察官所舉之證據並不能證明黃清巖違背職務收賄之犯行，此外亦無其他證據足資證明其確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而維持第一審諭知黃清巖無罪之判決；就葉健三被訴行賄部分，以其與判決有罪之非法經營電子遊戲場業部分，有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知；而駁回檢察官在第二審之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告二人有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無上訴意旨所稱違反經驗法則、論理法則或違反調查義務之違法情事，不容任意指為違法。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。黃清巖被訴牽連犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外應秘密之消息部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。檢察官對得上訴第三審之違背職務收賄部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，則對於上開輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，檢察官亦對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 林 瑞 斌法官 王 聰 明法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十一 日
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