最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六八五四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 李宗貴律師
劉玟欣律師上列上訴人因偽證案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一八八二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第三二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與陳○全係朋友關係。陳○全於民國九十一年七月二日以電話邀約Ａ女及Ｂ女（姓名、年籍詳警卷對照表）一同前往屏東縣三地門遊玩，嗣後陳○全、上訴人與Ａ女、Ｂ女等一同前往屏東市東方白宮ＫＴＶ唱歌，至當日十八時許，陳○全駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載上訴人及Ａ女、Ｂ女離開。詎陳○全竟基於與十四歲以上未滿十六歲女子性交之概括犯意，於同日十九時四十分許，將車駛至屏東市○○路○○號「○○汽車旅館」後，陳○全與Ａ女下車，由上訴人接續駕駛該車將Ｂ女載離。上訴人明知陳○全與Ａ女曾於上開時地一同進入上開汽車旅館之事實，竟基於偽證之犯意，於（一）九十二年七月十六日在台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）少年法庭九十二年少連訴字第四九號陳○全所涉妨害性自主案件偵查中，即台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）九十二年度偵字第九七０號，以證人身分接受檢察官偵訊時，竟就陳○全是否有前往上開汽車旅館之攸關案情之重要關係事項，供前具結後虛偽證稱：「到晚上六、七點陳○全載我及那二名女子先走，陳○全讓該二名女子在頭前溪先下車，就載我回家」、「陳○全回家，我開他的車子去載郭○盛後，我們就回家」云云。嗣又於
（二）九十三年二月二日下午二時三十分，在屏東地院少年法庭上開案件審理時，就前揭重要關係之事項，供前具結後復虛偽證稱：「我們最後是陳○全先回去，他說要帶那二個女生回去，是陳○全開車載我回去，我們先提早離開……後來那二個女生在頭前溪下車」、「被告（指陳○全）的朋友叫我載他（指陳○全）去汽車旅館過夜」等情。因而維持第一審關於上訴人偽證罪之科刑判決（量處有期徒刑八月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑四月），固非無見。
惟查：（一）、偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第一百六十八條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具結效力。又依刑事訴訟法第一百八十一條復規定：證人恐因陳述致自己或與其有前條（第一百八十條）第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。又依修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定：與本案有共犯或有藏匿人犯及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者。及同條第四款規定：有第一百八十條第一項或第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。（嗣該條於九十二年九月一日修正公布施行時，已增訂第二項：證人有第一百八十一條情形者，應告以得拒絕證言。）。法院或檢察官訊問證人時，應遵行之程序，倘有上開不得令其具結之情形，法院或檢察官命其具結作證，仍不生具結之效力，縱其證言虛偽，亦難令負偽證罪責。依原判決認定之事實：上訴人係前案被告陳○全之朋友，明知陳○全與Ａ女曾於上開時地一同進入上開汽車旅館之事實，竟基於偽證之犯意，於九十二年七月十六日在屏東地檢署九十二年度偵字第九七０號陳○全所涉妨害性自主案件，以證人身分接受檢察官偵訊時，竟就陳○全是否有前往上開汽車旅館之攸關案情重要關係事項，供前具結後虛偽證稱：「到晚上六、七點陳○全載我及那二名女子先走，陳○全讓該二名女子在頭前溪先下車，就載我回家」、「陳○全回家，我開他的車子去載郭○盛後，我們就回家」云云（見原審卷第四五至四八頁所附訊問筆錄）。上訴人與陳○全就上開妨害性自主案件具有共犯關係或具有嫌疑者，屏東地檢署檢察官曾將上訴人以該妨害性自主案件之幫助犯起訴，有起訴書在卷可稽（見偵查卷第一三至一九頁），故於該案作證，有可能因陳述致自己受刑事追訴或處罰甚明，依當時有效之上開刑事訴訟法第一百八十一條及修正前同法第一百八十六條第三款規定，即使證人不拒絕證言，亦不得令其具結，乃檢察官誤命其具結，自不生具結之效力，縱其證言虛偽，亦難令負偽證罪責。如果無訛，則上訴人該次在偵查中供前具結，依前開說明，即不生具結之效力，原判決遽認上訴人該部分經供前具結而為虛偽之陳述，應負偽證罪責，即嫌速斷，判決自有違誤。（二）、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。屏東地檢署檢察官以上訴人就上開陳○全所犯妨害性自主案件，認涉有刑法第二百二十一條第一項強制性交罪之幫助犯罪嫌，以九十三年度偵字第一九０二號提起公訴，有起訴書在卷可稽（見偵查卷第一三至一九頁），故上訴人有可能因陳述致自己受刑事追訴或處罰，依刑事訴訟法第一百八十一條規定得拒絕證言，與上訴人關於此部分，是否成立偽證罪攸關，且係對被告有利之證據，原審未於審判期日調查並於判決理由說明其判斷之依據及憑以認定之理由，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於偽證部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 林 瑞 斌法官 王 聰 明法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 九 日
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