最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六八六八號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 邱炎浚律師上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第二五○六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十七年度偵字第四四八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不違背經驗法則及論理法則，又於判決內詳述其判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨指被告甲○○係苗栗縣政府建設局前副局長兼土石管理課長、被告乙○○係該局前技士，明知苗栗縣政府於民國九十三年間，研訂有苗栗縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理自治條例（下稱土資場設置管理條例），於九十四年間負責辦理溫東龍以恆笙企業社名義，申請設立土石方資源堆置場之審查作業，甲○○、乙○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利、刑法第二百十三條及第二百十六條行使登載不實公文書等罪嫌。經審理結果，認甲○○、乙○○被訴之犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知甲○○、乙○○無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴。已敘明就卷內所有證據，本於調查所得心證，而為綜合判斷，認不能證明甲○○、乙○○有被訴犯行之理由。復對甲○○、乙○○之供述、證人黃聖峰、蘇文輝、溫東龍、張惠真、康又維、葉清志、葉清珍之證述分別為取捨之論述，並說明依據苗栗縣政府發布之前揭土資場設置管理條例第十八條規定：「收容處理場所地點應具備下列條件：一、具填埋功能者，基地應屬低窪地或山谷地，在平地不得少於一公頃且容量不得少於一萬立方公尺。在山坡地不得少於三公頃且容量不得少於三萬立方公尺。二、不具填埋功能者，基地面積不得少於一公頃。」（第一項）、「前項有下列情形之一者，不在此限：一、都會地區設置場所。二、營建工程需土方交換者。三、窪地需土方整地或土地改良填高者。四、營建工程自行設置專用自備場地。五、既有處理場所。」（第二項）、「收容處理場所僅具暫屯、轉運功能，且申請面積在二公頃以下者，日處理量、日轉運量不得大於一千立方公尺，其申請面積在二公頃以上者，日處理量、日轉運量不得大於二千立方公尺」（第三項），其中第一項第一款「具填埋功能者」與第二款「不具填埋功能者」，似已涵蓋全部情形，即基地面積均不得少於一公頃。惟依同條第三項前段規定「收容處理場所僅具暫屯、轉運功能，其申請面積在二公頃以下者」，僅限制「日處理量、日轉運量不得大於一千立方公尺」，就文義觀之，似無最小面積之限制，應否受同條第一項不得少於一公頃面積之限制，即有疑義。故恆笙企業社申請設置土石方資源堆置處理場（下稱恆笙土資場），依前揭條例第十八條第三項規定而為審查，雖土地面積合計未達一公頃，似非不得設置。甲○○、乙○○於審查過程中並無刻意隱瞞該土資場面積、位置及鄰近已設有土資場等相關情事。且會簽各相關單位並共同會勘後，上呈建設局局長蘇文輝、參議許滿顯、縣長傅學鵬等上級長官層層審核，均未質疑，始由縣長傅學鵬核准設置恆笙土資場。足見上開簽辦、審核恆笙土資場之申請過程，符合前開條例規定。再參諸黃聖峰接續承辦本件業務後，甲○○、乙○○並未曾指示應如何處理本案；卷附恆笙企業社、溫東龍及澤佑公司之銀行往來資料，甲○○、乙○○與溫東龍無金錢往來；卷附監察溫東龍、乙○○二人此期間之行動電話通訊監察譯文，除公事連繫外，亦無深厚交往、情誼。至溫東龍參與乙○○於九十七年一月十日之升等及格宴席，並非甲○○、乙○○所邀，而係溫東龍偶聞後自行前往，且相隔三年，難認二者有相關。是縱認甲○○、乙○○辦理前開溫東龍以恆笙企業社名義，申請設立土石方資源堆置場之審查及核准，或有不妥，然係因對於前揭土資場設置管理條例第十八條適用之爭議，尚不足據以認定甲○○、乙○○有圖利恆笙企業社（溫東龍）之主觀犯意。此外，復查無任何積極證據，可推論甲○○、乙○○有圖利溫東龍動機之理由。乃事實審法院採證認事之職權行使，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無。按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官於事實審未提出適合於證明甲○○、乙○○圖利、行使公務員登載不實公文書等事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，已逐一詳加剖析，參互審酌，說明如何無從獲得甲○○、乙○○有罪心證之理由，因而維持第一審判決甲○○、乙○○無罪之諭知，於法洵無違誤。對於檢察官所舉證據何以均不足以採為甲○○、乙○○犯罪之認定，亦在理由內逐一加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨未具體指摘有何足資證明甲○○、乙○○有被訴圖利犯行之積極證據，為原審漏未依法調查審酌；徒以原判決未參酌同筆土地租金相差懸殊，且恆笙土資場座落於後龍溪旁邊，下雨即成大窪地，無法進駐機械用具，申請變更為機械加工型土資場，有違常情。甲○○、乙○○為苗栗縣政府內對土資場申請設置標準具專業知識之公務員，至現場實地會勘後，竟未記載上情，而圖利溫東龍得以採取該土地下之砂石而獲利，足證甲○○、乙○○有圖利意圖云云，指摘原判決關於維持第一審諭知甲○○、乙○○被訴圖利、行使公務員登載不實公文書均無罪等違背法令，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並仍就甲○○、乙○○有無圖利、行使公務員登載不實公文書等之單純事實漫為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 九 日
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