最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六八九一號上 訴 人 甲○○選任辯護人 孫世群律師上列上訴人因家暴殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月八日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第六一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第八三九一、九六九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有如其犯罪事實欄所載與已判決確定之蘇○真共同殺害其配偶蔡○宥（原名蔡○○）及另行起意，單獨殺害其女兒即少年張綺○（民國000年0月生）、張譯○（000年0月生）等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人共同殺人罪刑（主刑處無期徒刑），論處成年人殺少年及成年人殺兒童二罪刑（主刑均各處死刑），固非無見。
惟查：㈠、被告之陳述，得為證據資料之一。此項陳述之形成，來自於訊問者及被告相互心理的影響及人格之接觸，其中關於犯罪動機之陳述，不特影響量定刑罰上之評價，即在殺人、傷害、放火等類型案件，於認定犯罪事實上亦足供為明瞭其犯罪之實情。而被告在刑事訴訟上所處之立場，並不若一般人之自然，情境亦時有不同，訊問者自應一併注意被訊問者法庭心理之變化，為適正之訊問。就此，刑事訴訟法除明文積極訓示訊問者應懇切問案，消極嚴禁以不正方法訊問被告外，對於訊問被告之內容並未加以限制，然訊問者允宜避免行誘導、暗示之訊問，使被告有迎合順應自己之意見或因此產生錯覺而為不實之陳述，以致影響實體真實之發見。本件起訴書依據證人蘇○真之證述，載認上訴人係因心想將蔡○宥殺死後，其二名女兒無人照顧且無法順利與蘇○真在一起，因而起意殺害張綺○、張譯○；原判決則依憑上訴人在第一審之陳述，認是恐其殺害蔡○宥之事跡敗露，因此「殺人滅口」，並據此理由判處上訴人極刑。稽之第一審九十七年八月十一日訊問上訴人筆錄，固有「我大女兒有看到我，我擔心事情被揭露」之記載，然上訴人否認「我擔心事情被揭露」一語係其所陳述，並陳稱此係法官自行猜測所為之訊問。原審勘驗該期日之部分錄音光碟，證實筆錄所載「擔心事情被揭露」一詞確係出自承審法官所說無訛。原判決雖謂，上訴人既已回稱「是」，即無違其本意。但依該期日筆錄記載上訴人詢答之情形，上訴人初於法官訊問：「對於檢察官起訴殺害蔡○宥的犯罪事實有何意見？」時，即供稱：「我全部承認，請儘快執行，我不再上訴，我承認殺害妻子及子女，我希望在我執行死刑的時候，可以把我有用的器官可以做捐贈」等詞，參以上訴人在原審一再陳稱：「我到現在還搞不清楚我是如何殺害孩子的，所以（當初）法官問我，我就答『是』」等語，則上訴人在上開期日法官訊問時之心理變遷如何，承審法官於被告連續陳述過程中，究竟憑何依據突然訊問上訴人是否擔心事情被揭露，此與判斷上訴人於第一審所陳述犯罪之動機，有無因已自白求死而為迎合順應訊問者之意見或暗示為陳述之情形，至有關係。原審未全程勘驗錄音光碟，翔實記明其對話之經過，再憑以判斷論述上訴人所為之陳述有無受誘導或暗示，即逕認無違上訴人之本意，自嫌速斷。又原判決一方面認定證人蘇○真證述其於上訴人行兇過程時，有透過電話詢問上訴人「小朋友呢？」，上訴人說「小孩子沒人顧，啊阿無要安怎」等語非虛，他方面卻又謂上訴人告訴蘇○真「小孩子沒人顧」，為其托詞云云，亦屬臆測。究竟實情如何，案關大辟之刑重典，自有再詳加調查、明確審認之必要。㈡、同一行為人，就同一結果之發生，有兩種以上之行為者，如前行為已足以單獨發生犯罪之結果，則後行為屬於行為之過剩，以前行為之評價，作為行為全體之價值，因此後行為與結果之發生即不具相當因果關係；至如前、後之任一行為，皆不足以獨立發生犯罪之結果，而其結果之發生實係因兩行為之競合所引起者，謂之因果關係之競合，則其任一行為觸犯數罪名，自仍有想像競合犯之適用。原判決認定上訴人先以沾滿乙醚之毛巾悶縊熟睡中之蔡○宥之口鼻後，再持上開毛巾悶縊張綺○之口鼻，嗣至廚房開啟瓦斯爐，將廚房與後陽台之門關閉，讓瓦斯瀰漫全屋，致蔡○宥、張綺○因吸入乙醚及一氧化碳，致中毒性休克而死亡等情。如若無訛，則上訴人似係實行以沾滿乙醚之毛巾先後悶縊蔡○宥、張綺○之口鼻，繼而漏逸瓦斯同時使其二人因一氧化碳中毒等一個殺人之兩種行為。雖其理由引用法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定報告，認蔡○宥體內含有乙醚及一氧化碳血紅素12.3％，張綺○體內含有乙醚及一氧化碳血紅素15.8％等鑑定意見為論據。然依法醫研究所九十七年七月二十一日法醫理字第0000000000號函略以：依一般人一氧化碳血紅素中毒濃度之耐受性可依個質及健康程度而定，一般運動體型者一氧化碳血紅素中毒耐受濃度可達75％至80％，一般男、女性可分別為60％至70％、50％至60％，孩童依年齡長幼可在10％至30％之間；少年張綺○之生命力較強而導致乙醚中毒後再吸入少量一氧化碳氣體後造成最後死亡之結果等語以觀（見偵查卷㈡第四一頁），則蔡○宥、張綺○體內所含一氧化碳血紅素濃度，依其體質及健康程度，是否均仍在其中毒濃度之耐受性範圍，上訴人持沾滿乙醚之毛巾悶縊被害人二人之口鼻，其二人吸入乙醚含量是否已可以單獨使被害人發生死亡之結果，抑或以乙醚迷昏之行為尚不足以獨自惹起被害人之死亡，而是競合其嗣後所吸入之一氧化碳氣體始發生死亡之結果，事實並不明確，且攸關法律之適用，自有進一步再調查釐清、探究明白之必要。另原審依本院前次發回意旨，雖已向法醫研究所查證並說明兒童張譯○之死亡與一氧化碳中毒無因果關係，然原判決理由仍照引前審判決，謂被害人三人均係吸入大量乙醚、微量一氧化碳致中毒休克身亡云云（見原判決第十五頁倒數第五、四行），亦屬判決理由矛盾。又上訴人漏逸瓦斯，是否已達「致生公共危險」之情形，於更審時亦應併注意審酌及之。㈢、任何故意之犯罪行為，一般皆源於犯罪之動機；動機，乃行為人決定犯罪意思、開啟犯罪故意之原動力。是否犯罪，雖決定於故（犯）意，而非動機，然有故意，則必有動機，而故意在刑法上，僅得為一般抽象之觀察，動機則須就個案為個別的具體之審查，是以行為人動機之如何，有時非不可藉資判斷犯罪類型中故意內容之形成，進而推論其構成要件行為事實之該當與否。上訴人於第一審供稱：我本來也沒有想用乙醚把小孩迷昏，會把小孩迷昏是因為她們驚醒，一時心慌才作這樣行為；並陳稱：其與蘇○真購得乙醚後，曾以寵物鼠作實驗，寵物鼠有昏迷，之後又醒來，乙醚就是使人暫時昏迷的物品等語（見第一審卷第二六一、二五二、二五三頁），及所辯：伊與張綺○、張譯○平日互動良好、甚疼小孩，於悶縊其二人時並未用力，實無致其二人必死之決意等由（見原審上重訴卷第五一頁）。似係主張其主觀上僅認為乙醚會導致昏迷，昏迷一段時間後即會轉醒，而認僅具不確定之故意。又修正前刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，而犯同一罪名而言。動機相同，非不可作為數犯罪行為主觀上是否出於同一犯意之參佐。檢察官提起第二審之上訴時，既併認上訴人殺害張綺○、張譯○部分，似有修正前連續犯之適用。則原判決對於有利於上訴人之上開疑義並未詳加說明，難謂無判決理由不備之違法。㈣、原判決依據蘇○真證述其於上訴人作案過程中，從通聯電話中聽到小孩子的哭喊聲，因而以上訴人無視幼女臨死哭喊、掙扎，泯滅人性，鐵石心腸等由，資為其量刑審酌情狀之一。然上訴人於犯案過程中，有無以0000000000門號與蘇○真使用之0000000000門號行動電話通聯對話，證人蘇○真於偵、審中居於被告地位或以證人身分所為之陳述並不一致，原判決就此歧異之供詞，並未說明其與上訴人陳述之異同，為如何比較定其取捨之心證理由，已不無判決理由欠備之違法。又上訴人請求調取當日通聯紀錄及求為勘驗上訴人所使用之行動電話於接通耳機後是否確會於接獲來電時自動接通，既與事實認定及量刑審酌之事由有關，自亦有調查之必要。原審未為調查，亦難認已盡調查證據之職責。㈤、行合議審判之案件，受命法官於行準備程序時，應為有關證據能力意見之處理，此觀刑事訴訟法第二百七十九條、第二百七十三條第一項第四款規定甚明。此項有關證據能力意見處理之訊問，依同法第一百七十一條規定，既準用第一百六十四條至第一百七十條之規定，故受命法官就卷存證據，仍應踐行提示使辨認、宣讀、告以要旨或交付閱覽等程序，使當事人、代理人、辯護人、輔佐人得以有陳述其證據能力意見之機會，然後再分別彙總當事人等有爭執及不爭執之證據予以分類，供為審判程序進行實體調查證據之用，以利案件妥速審判。此與審判程序所踐行刑事訴訟法第一百六十四條至第一百七十條之調查證據程序，著重在實質證據力之調查面有別。又依刑事訴訟法第二百七十七條、第二百七十八條分別規定受命法官得為搜索、扣押、勘驗，及得命主管機關就必要事項為報告，同法第二百七十三條第一項第四款立法理由，亦謂「當事人對於卷內已經存在之證據或證物，其證據能力如有爭執，即可先予調查」，從而受命法官於準備程序就有爭執之證據之證據能力，除性質上所不許者外（如第一百五十九條之二之要件），即應為必要之調查，並將處理結果留供合議庭判斷、認定。倘若準備程序並未就傳聞證據為上開程序事項之處理者，即令當事人、代理人或辯護人係在審判期日審判長調查證據時表示「沒有意見」，仍必須審判長就該傳聞證據之證據能力有併為調查之處分，且為當事人等知有不得為證據之情形者，始得依同法第一百五十九條之五第二項視為已有將該傳聞證據採為證據之同意。依原審準備程序筆錄之記載（見原審卷第七七頁反面、七八頁），受命法官對於蘇○真於警局陳述之證據能力，並未依法使上訴人及辯護人有陳述意見之機會，而原審審判長於審判期日調查證據時，亦僅訊問上訴人對於蘇○真於警詢之陳述有何意見，實難認有就該證據之證據能力一併為調查之意思。原判決徒憑當事人等對於該傳聞證據，於審理時並無異議，遽認已默示擬制同意，併採為判斷之依據，於法自有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 五 日
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