最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六八０一號上 訴 人 乙○○選任辯護人 吳剛魁律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 阮文泉律師上 訴 人 甲○○上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月二十六日第二審更審判決（九十九年度重上更㈣字第一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以其所引用之證人於審判外之陳述，均係作成於民國九十二年九月一日刑事訴訟法新制施行以前，並於九十二年九月一日以前，由法院完成法定調查程序。即依刑事訴訟法第七條之三規定，而認有證據能力云云。但該條所稱依法定程序進行之訴訟程序，不包含法務部調查局及偵查中之調查程序。故法務部調查局或偵查筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法第七條之三規定，當然取得證據能力。是原判決有證據法則適用不當之違法。㈡、原判決認定甲○○雖未至原判決事實欄二、三所示之系爭十七戶房屋之現場察看，然其坦承知悉該等房屋係新建，仍予以批示核發接水、接電證明書。但甲○○於法務部調查局高雄縣調查站詢問時稱：在批示前並不瞭解系爭十七戶房屋係新建等語。則原判決之認定即與卷存證據不符，有證據理由矛盾之違法。而甲○○於第一審固稱：知道該十七戶房屋為新建等語。但嗣後審理一再否認知悉該等房屋為新建。則甲○○於第一審所述知悉該等房屋為新建，真意為何？又係何時得知？是指於該次該庭時，已知悉該等房屋為新建？抑或在批示簽呈前，已知該等房屋係新建？未見原審就此審究，即論甲○○明知系爭房屋為新建，未免失之率斷，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決理由謂系爭十七戶房屋之申請書，均有檢附切結書、地籍圖謄本、土地登記簿謄本、房屋相片及戶籍謄本等。甲○○等均知悉上開申請，不合規定等情。但依卷附資料，邱素華等所提出據以申請接水接電之資料，有戶口遷入證明、完納稅捐證明、繳納自來水或電費證明、房屋正面照片、土地登記謄本及地籍圖謄本等。依上開檢附內容觀之，未有任何資料足資顯示上開房屋為新建，原判決未說明何以從上開檢附之文件，即可知悉系爭房屋為新建，有理由不備之違法。㈣、刑法第二百十三條之罪，係指公務員主觀上明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書。則甲○○是否該當本罪，即在於甲○○是否「明知」系爭十七戶房屋係新建？甲○○於原審所稱高雄縣彌陀鄉公所就新建房屋，通融而核發接水、接電為行政慣例一節，旨在說明其本於該慣例，對於系爭證明書之內容記載不實，並無「明知」，從而阻卻構成要件之故意。而非甲○○「明知」為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，原判決認定顯然有誤。又公務員登載不實罪，係以足以生損害於公眾或他人者，始足當之。系爭十七戶房屋，縱未以「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法以前建築完成之房屋」之證明書，申請接水、接電。但該等房屋已有使用執照，亦必可獲得接水、接電之利益。甲○○等核發之證明書縱係不實，但因上開房屋所有人所享有接水、接電之利益，並不因此影響，並無生損害於公眾或他人可言。原判決論處甲○○公務員登載不實罪刑，自有未洽。㈤、原判決事實欄二記載，謝保同……於八十四年五月十六日，以自己及不知情之購屋者黃廖素蘭等六人之名義，於切結書填載……，於「八十三年」五月十八日，持向高雄縣彌陀鄉公所申請核發等情。其記載前後時序明顯錯置，亦與理由所載不合，自屬理由矛盾。又原判決事實欄三記載，謝保同另就其所有坐落高雄縣○○鄉○○段第二六之二四七……等十一筆土地……，於八十四年間，將其中同段二六之二二二地號土地，出售給蘇碧霞。但其理由卻謂蘇碧霞向謝保同購得上述土地，並於「九十四年間」自行興建房屋。就蘇碧霞所興建房屋之記載，有事實理由矛盾之違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定乙○○於案發期間，係彌陀鄉公所建設課技士兼代理課長等情。則乙○○在無人指導，未受專業訓練下，難以苛責對代理課長職務熟悉明瞭，是其實無犯罪之故意、原因與動機，更無期待可能。原判決未審酌各機關職務代理應行注意事項之規定，亦未說明如何不予採信之理由，徒以申請書所附之戶籍謄本及房屋現況照片等觀察，已足認該等如原判決事實三所示之十一戶房屋係新建，遽認乙○○明知實施區域計劃地區建築管理辦法相關規定，該十一戶房屋係屬新建，誠難諉為不知，顯有認定事實未依證據之違法。㈡、證人甲○○、丙○○及謝保同分別於原審更一審證稱：乙○○代理課長時，仍須兼技工職務，其代理課長時，似無接受訓練。系爭申請案件在批准前，彼等並無研商，核發水電證明並非乙○○原本之業務等語。上開有利於乙○○之證述，原判決未說明如何不足採信，或甲○○、丙○○與乙○○間有何犯意之聯絡，遽認乙○○等間具有共同登載不實公文書之犯意聯絡，亦有認定事實未依證據之違法。㈢、原判決認定乙○○知悉如原判決事實欄三所示之十一戶房屋為新建房屋，係以該等申請接水、接電證明所附之戶籍謄本、房屋現狀照片為證。但乙○○為代理課長，仍須從事技士業務，且無人指導，亦無接受專業之訓練，尚難苛責乙○○對職務熟悉明瞭。故乙○○於上開十一戶申請書記載「擬呈請 鈞長可否准予核發，請裁示」，與宋登啟於八十四年間擔任代理課長時，記載「擬查明符合府函規定要件始可核發」，雖略有不同，但內容應屬相同，均未直接予以核准，為消極之未予處置，並無積極之不實登載。原判決未審酌乙○○係代理課長，率以其係違法登載，與甲○○等有犯意聯絡及行為分擔，有理由不備之違法。㈣、原判決以乙○○雖未至現場察看，但對於其監督之業務，由系爭申請書所附之戶籍謄本及房屋現況照片觀察，已可確定係新建房屋。然戶口之遷移乃憲法保障之基本權，故蘇碧霞等如何遷移戶籍，乙○○無從置喙。又房屋之現狀照片有可能因翻修而失真，無從責令乙○○由照片判斷系爭房屋係新建，抑或翻修。原判決徒以系爭照片作為主觀之推斷，未調查其他相關證據，或勘驗照片之內容，或送請專業機關鑑定，以判斷系爭房屋究係新建或翻修，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、依卷附彌陀鄉公所自六十五年起，至八十三年止，核發之彌陀鄉都市計畫公告或區域計畫建管辦法公告前建成房屋之證明書，計有一千四百六十五件。於丙○○擔任該所建設課技工之前，核發該等證明書加以便民，已為該所之通例，並非獨厚特定之人。既非特例，則丙○○是否有登載不實之犯意，抑或僅係基於便民立場，依循通例核發該等證明書，即非無探求之餘地。原判決僅強調法律之文字規定，忽略接水、接電之歷史脈絡實質，尚難令人折服。又觀高雄縣政府八十五年九月二日八五府建管字第一六四七七三號函說明所示，人民僅需準備：⑴房屋謄本、建築執照或建物登記證明。⑵戶口遷入證明。⑶完納稅捐證明。⑷繳納自來水費或電費收據。⑸門牌編訂證明。五項文件中之一提出申請，鄉公所即可核發證明，以資便民利民。可證行政機關長期就人民申請水電證明之案件審核，實際上並未受台灣省政府六十六年三月二十二日府建四字第八二三三號函及高雄縣政府六十六年四月十九日府建都字第二七九八二號函之拘束。原判決以本案所涉者為羈束行為云云，與丙○○所指對法規長期實務操作之認知而無主觀犯意等情，並不相同，實無因所涉係羈束行為，即推論丙○○等具有主觀犯意之理。再原判決以曾有十一戶被駁回申請之理由，為申請人未「檢附六十六年一月十九日以前之完納稅捐證明」等語。但該十一戶與核准案相較，比例約為千分之七，比例甚低。另該十一戶除四戶資料佚失外，其餘七戶亦再申請後，獲核發證明。而該等案件均係七十五年以前申請之案件，但本案之水電證明均係在八十四年之後。且七十六年以後，並無以同一理由而未核發證明。參酌上開函釋，可知關於水電證明之民生問題，主管機關管理之立場，乃與時俱進，未受先前函令之嚴格拘束。原判決以七十五年以前申請不准之少數案例，推論上訴人等於八十四年後之主觀心態，忽略七十五年以後相關案例之比較，有未盡調查之能事，而有理由不備之違法。㈡、丙○○於人民申請證明書之申請書上簽註「是否准予接水電，請裁示」等語，因該用語不涉及任何內容，客觀上並無法認定丙○○有公務員登載不實情形，亦無積極證據足認丙○○有犯刑法第二百十三條之罪主觀犯意。又原判決所謂丙○○登載不實之公文書係指「彌陀鄉都市計畫公告或區域計畫建管辦法公告以前建成房屋之證明書」，其上既無丙○○之記載，亦非其製作，且對於是否核發亦無決定權，自不生登載不實之問題。而丙○○之上級，亦均分別依通例個別簽註意見，尚難以此認定上訴人等有犯意聯絡及行為分擔。再依證人甲○○、乙○○等於原審前審之證述，彼等間對核發系爭水電證明書等事宜，均無法律外之指示、交代或請託等情。原判決遽論上訴人等有犯意之聯絡，忽略上開有利於丙○○之證據，有理由不備之違法。至原判決以危害主管機關核發接水、接電證明書之正確性，即認損害於公眾及他人，其見解有誤。因民眾取得鄉公所核發之系爭證明書，並未改變申請人使用水電之地位，且其使用水電亦須付費，從而核發之系爭證明書並未使任何人受害，自不符合刑法第二百十三條之構成要件。原判決未予說明丙○○於原審之答辯不可採信之理由，顯有理由不備之違法。㈢、丙○○係基於便民之立場而為系爭證明書簽註，並未獲得好處。關於系爭證明書之核發，應考量歷史動態發展之實質，不可苛責於上訴人等。原判決未考量上情，僅以抽象描述「彼等之素行、犯案動機、手段、所生危害……」等語，量處丙○○有期徒刑一年八月（上訴意旨誤載為「一年十月」），且未宣告緩刑，原判決未審酌刑法第五十七條所列之各款事由，有理由不備及有違比例原則云云。惟查原判決撤銷第一審關於上訴人等不當之判決，改判論處彼等共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾各罪刑，及均予減刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等否認之犯罪之辯詞，不足採信；甲○○與丙○○，就原判決事實欄二部分，丙○○、乙○○、甲○○及吳榮重，就原判決事實欄三部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；上訴人等明知為不實事項而登載於系爭證明書，足以生影響、危害主管機關對於核發系爭證明書之正確性；依卷附地籍圖謄本、房屋現況照片、戶籍謄本、土地登記簿謄本等，足以確定系爭房屋均係新建；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查原判決採為證據之被告以外之人於審判外之陳述，如何依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定得為證據，已予說明。則原判決認定被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，得為證據，縱然有誤，亦於判決無影響。又甲○○於法務部調查局高雄縣調查站詢問時稱：雖明知不符規定，但依往例仍進行審核或核發申請之證明等語（見調查卷㈠第三頁正面）。則原判決認定甲○○知悉如原判決事實欄二所示之六戶房屋係屬新建，仍批示准予核發系爭證明書等情，與卷存資料並無不符。而乙○○代理彌陀鄉建設課長，須兼技工職務；其有無接受代理課長之訓練；核發系爭證明書是否為其原本之業務等情，不影響乙○○犯罪之成立，則甲○○等於原審更一審之證述，均不足為有利乙○○之認定。又上開宋登啟之記載，與乙○○之記載截然不同，上訴意旨謂二者相同，與事實不符。再上訴人等於原審審判期日並未請求為何項調查，原審自無調查必要，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。至原判決事實欄二記載謝保同於八十四年五月十六日，製作不實內容之切結書，於八十三年五月十八日，持向彌陀鄉公所申請接水、接電證明。所載八十三年五月十八日，係八十四年五月十八日之誤寫。又原判決理由記載蘇碧霞向謝保同購得土地，並於九十四年間自行興建房屋。所載九十四年，係八十四年之誤寫。因均不影響全案情節與判決本旨，自應予更正。末查刑之量定及是否宣告緩刑，同屬事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地。茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決就丙○○之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並敘明丙○○為公務員，職司主管事務，本應依據法令行事，不偏不倚，本於其所掌理特定事務，不循私特定人，始能提昇合法行政效率，導正人民正確守法觀念，詎仍核發不實之接水、接電證明書，影響機關核發該等證明書之正確性等量刑審酌之事項，而量處之刑及未宣告緩刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尚難指摘為違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨量刑之職權行使，及於判決無影響事項與枝節問題，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 九 日
V