最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六九四三號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 蔡素惠律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林正雄律師被 告 丙○○選任辯護人 許桂挺律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月二十九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一六一一五、一九二七五、二二八六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○、丁○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於渠等部分之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；丁○○、甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；另撤銷第一審關於被告丙○○部分之科刑判決，改判諭知丙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、行為後之法律有變更者，依民國九十五年七月一日修正施行刑法第二條第一項規定，以適用行為時之法律為原則，而以適用最有利於行為人之裁判時之法律為例外。故如犯罪構成要件因法律之修正已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時該當於行為時法與裁判時法之犯罪構成要件，均應處罰時，始有前揭之比較適用問題。本件被告乙○○、丁○○、甲○○（下稱乙○○等）行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，迭於九十年十一月七日、九十八年四月二十二日為修正。由原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，於九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」以「明知違背法令」，「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」且「因而獲得利益」為要件，其犯罪構成要件較諸修正前為限縮；於九十八年四月二十二日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」明確規範「違背法令」之範圍。乙○○等之行為，是否合於九十年十一月七日、九十八年四月二十二日修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務直接或間接圖利罪之犯罪構成要件，自應詳加審認，如認其等所為依該修正後之規定，仍應成立犯罪，始依從舊從輕原則，就行為時法、中間時法及裁判時法之規定，比較適用。乃原審於九十八年十二月二十九日判決時，已在貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十八年四月二十二日修正施行後，原判決理由僅說明乙○○等行為時該條例第六條第一項第四款之規定，已於九十年十一月七日修正公布，除疏漏九十八年四月二十二日之修正說明外，亦未敘明乙○○等之行為是否俱符合前揭修正前及修正後圖利罪之犯罪構成要件，逕為新、舊法之比較適用，且依中間時法（九十年十一月七日貪污治罪條例第六條第一項第四款）予以論罪科刑（見原判決第九二頁㈢），難謂於法無違。㈡、依前揭說明，新法之圖利罪，以「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」為犯罪構成要件之一。則被告所為是否具備該構成要件，自應詳予調查釐清明確記載，並於理由內說明憑以認定之證據及理由。原判決論以乙○○等該條款之圖利罪，於事實欄記載：乙○○、丁○○、甲○○與黃清藤（九十八年二月三日死亡，經判決不受理確定）基於圖利廠商鍾燦輝（經第一審通緝中）之概括犯意聯絡，於八十六年三月間起辦理交通部台中港務局（下稱台中港務局）「二二０公噸陸上移動式起重機採購案」（下稱「起重機採購案」）、「九十九號廢鐵碼頭裝卸設備採購案」（下稱「裝卸設備採購案」），以規格綁標之方式，製作採購規範，並洩漏審計部核定之底價予鍾燦輝，違反當時施行有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十七條及同條例第十九條規定，完成形式上之比價及開標程序，使鍾燦輝以接近底價之價額，取得該二採購案，獲致新台幣（下同）二千四百四十六萬五千二百元及七千六百九十九萬五千九百九十九元之不法利益等情。然稽諸前揭機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十七條及第十九條規定之意旨，僅針對不得洩漏底價及串通圍標等情形為規範，對乙○○等有以規格綁標製作採購規範之違法，如何該當九十八年四月二十二日貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之構成要件？有無違背該法令之直接故意（明知）？原判決未於事實內明白認定，並於理由內敘明其憑以認定之證據及理由，自有理由不備之違法。㈢、審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。前揭圖利罪，須以「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」，為其構成要件之一。原判決認定鍾燦輝依序以接近底價之一億零二百三十萬五千二百元、三億九千一百八十五萬五千九百九十九元之價額取得「起重機採購案」及「裝卸設備採購案」，較諸台中港務局稽核小組第一次審議會議擬定之合理底價七千七百八十四萬元及三億一千四百八十六萬元，超溢二千四百四十六萬五千二百元及七千六百九十九萬五千九百九十九元之不法利益等情；固於理由內說明依憑證人賴淵光、張天儀、黃春男、范勁武、劉既琴之證述，佐以台中港務局稽核小組八十七年三月十六日之審議會議紀錄，該審議會議擬定之投標底價七千七百八十四萬元及三億一千四百八十六萬元較為公正、合理，作為認定上述不法利益之依據（見原判決第七四頁第十行以下）。然稽之原判決所採憑賴淵光、張天儀、黃春男、范勁武、劉既琴之證詞及審議會議紀錄等內容，縱屬實情，均止於證明因無預算項目分析，得知該二項機械設備為舊式機械，台灣市場無規範品可資參考，並推測國外廠商或因急於推銷庫存避免積壓資金，在貨品價格上會有較大讓步空間，暨基於第一次先行試探市場真實價位之想法，乃擇較保守之以建議底價之七成為合理價格之策略等旨（見原判決第七二頁第一行以下）。賴淵光等乃以推測之意先行試探市場真實價位之想法而製成該底價。則上揭底價七成之推論究有無所本？此攸關認定乙○○等共同圖利鍾燦輝之不法利益數額若干，至為重要。原判決未能詳為調查、審認，或調查其他適法之補強證據以資判斷，逕採納上揭證詞及會議紀錄，以推測之底價執為計算鍾燦輝之不法利益之基準，不無調查職責未盡之可議。㈣、事實認定與理由說明不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴依原判決事實欄之記載：①乙○○對於「裝卸設備採購案」，事先告知鍾燦輝於開價格標之現場，依據其所攜之紅、藍筆為減價依據，藍筆代表減價五百萬元、紅筆則減價一百萬元，而洩漏審計處所核定之底價予鍾燦輝（見原判決第九頁第三至七行）。乃認定乙○○僅針對「裝卸設備採購案」，以所攜紅、藍筆為減價依據，洩漏核定底價予鍾燦輝；惟繼謂乙○○即以此方式洩漏審計處核定之底價予鍾燦輝，確保鍾燦輝得以最接近底價之額度取得「起重機採購案」及「裝卸設備採購案」二標案（見原判決第九頁第六至九行）。就乙○○等以上揭減價方式洩漏審計處核定之底價予鍾燦輝，究否包括「起重機採購案」，其事實之認定，前後不一，已有未合。②丁○○、甲○○為免洩漏台中港務局欲行辦理採購招標之訊息，以減少其他廠商參標，獲致不知情之處長梁善柏同意以租用郵局信箱之匿名方式處理，甲○○並提出簽呈，經丁○○、梁善柏同意以匿名登載中英文報紙之方式廣徵型錄，並由丁○○提出登報新聞稿內容（見原判決第四頁第一行以下）。乃認定本案刊登廣徵型錄之廣告文稿內容係丁○○所提供；理由內則依憑證人梁善柏及丁○○、甲○○之證詞，說明刊登廣徵型錄之廣告文稿係鍾燦輝所提供（見原判決第五一頁倒數第三行以下）。就該廣告文稿究係何人提供一節，其事實之認定與理由之說明亦有齟齬。⑵原判決說明依證人連金益所證，鍾燦輝自台中港務局取得各廠商提供之「起重機採購案」及「裝卸設備採購案」之型錄與投標資料進行比對審查，顯見廠商投標資料係透過負責採購業務之甲○○、丁○○取得（見原判決第四五頁第九至十五行）。然原判決援引之連金益證詞，並未證及鍾燦輝自台中港務局取得各廠商提供之型錄或投標資料等情（見原判決第三七頁倒數第三行以下至第三九頁第三行）。原判決理由說明與所憑之證據不相適合，同有理由矛盾之違法。本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未就此詳予調查審認，並於理由內予以說明，致其瑕疵依然存在。㈤、原判決以被告丙○○主持之招標程序，最低投標廠商並未進入底價，如欲得標必定須減價，無須藉由丙○○以筆尖朝上或朝下予以暗示，而認證人邱麗珠所供證情節，與決標規定不符，非可據為不利丙○○認定之依據（見原判決第一三四頁倒數第四行以下至第一三五頁第一行）。惟依原判決所引證人邱麗珠於偵訊及第一審之證詞：鍾燦輝告知我們在議價現場與台灣省物資處綽號「阿波」（即丙○○）之官員配合，丙○○會指示減價方法，當以筆尖朝下時表示仍需減價，筆尖朝上即不需再減價，其在現場即依丙○○之筆尖暗號填載議價金額，其後經鍾燦輝告知得標，鍾燦輝曾告知作成該採購案要給付丙○○佣金；其有看到丙○○原來之筆尖朝下，後來係朝上等旨（見原判決第一三二頁㈡至第一三四頁第十六行）。邱麗珠乃證明其遵照鍾燦輝之指示，在開標現場確依據主持人丙○○之筆尖暗號以確認是否繼續減價，進而順利得標。縱該招標程序，最低投標廠商並未進入底價，惟投標者究須減價至如何幅度始能貼近核定底價而得標，攸關其獲致最大不法利益之考量，能否謂已無須借助丙○○以筆尖暗示之必要性？非無研酌之餘地。乃原判決未斟酌上揭證人供述詳予調查，本於客觀存在之經驗與論理法則予以判斷，遽以上詞，逕認邱麗珠上揭不利於丙○○之證述與決標規定不符，進而為有利於丙○○之認定，自嫌速斷，其自由判斷職權之行使，難謂與經驗法則無違。檢察官及乙○○、丁○○、甲○○上訴意旨均執以指摘原判決關於乙○○、丁○○、甲○○、丙○○部分為不當，非無理由，應認該部分仍有發回之原因。原判決關於乙○○、甲○○、丁○○其他裁判上一罪及乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 九 日
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