最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六九八二號上 訴 人 甲○○
乙○○上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月二十四日第二審判決（九十九年度上重訴字第二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第四二九
七、五一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係成年人，其與被害人陳金里原為夫妻關係，婚後共同居住在台中縣太平市○○路，經營五金加工廠，育有三名子女，民國八十二年間，因感情不睦而離婚，惟仍同住。迨九十年十二月，甲○○與同係成年人之另上訴人乙○○結婚，除搬離上開住處外，並將原共同經營之工廠內機器全數搬走，另設新廠，引起陳金里不滿，多次前往爭吵，復要求甲○○應負擔子女之生活費及學費，致乙○○心生怨恨，乙○○尚因三人間感情糾葛，常生齟齬，要求甲○○須做一澈底解決。甲○○、乙○○遂於九十一年七月間某日，商議認為除殺害陳金里外，別無他途，竟共同萌生殺人之犯意。甲○○先於該（七）月下旬某日，在台中市○○路與太原路口附近，向不詳姓名且不知情之成年男子，購得服用後將導致意識不清、逐漸昏迷之抗精神病藥物「Clothiapine 」一瓶，由乙○○試用，確認藥效果然強烈，乃共同商議擬利用該藥物，摻入酒中，誘騙陳金里喝下，迷昏後帶上車開往偏僻地帶，再以毛巾勒斃、木棍毆斃，如不成，再以汽油焚燒致死，復以工廠內調製用以清洗金屬殘鏽之腐蝕性液體「片鹼」毀壞屍體、遺棄他處。商議既定，旋於同年八月二日下午，先由乙○○至台中縣大里市承租不詳車號之自用小客車，甲○○則先邀約行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年張○○（基本資料詳卷，業經判處有期徒刑九年確定）至同縣太平市甲○○、乙○○經營之五金加工廠內飲酒，少年張○○又打電話邀約行為時亦為十四歲以上未滿十八歲之少年蘇○○（基本資料詳卷，亦經判處有期徒刑八年確定）一同前往。甲○○另以一同喝酒及至嘉義縣竹崎鄉老家找雙親談論甲○○、乙○○、陳金里三人間感情之事為由，誘騙陳金里至同縣太平市一江橋下會面。當日晚上約七、八時許，甲○○趁陳金里不注意之際，將「Clothiapin
e 」數滴滴入酒中，陳金里飲用後果然精神狀態逐漸陷入昏沈，甲○○見狀，即以電話通知乙○○駕駛上開租用之自用小客車，搭載張、蘇二少年至一江橋會合。乙○○等三人到達後，甲○○將陳金里攙扶上該自用小客車副駕駛座，乙○○坐於左後座，張、蘇分坐於後座中央及右側，改由甲○○駕車返回工廠，將其先前預購之汽油及「片鹼」各一桶搬上車。並於同日晚上九時許，駕駛該車前往嘉義縣竹崎鄉，同晚十時三十分許，○○○鄉○○村○○路某偏僻處，將車停妥。甲○○即指示張○○、蘇○○，以其所有預藏之毛巾，要渠等一人拉一邊，自後勒緊陳金里頸部，欲將陳金里勒斃，甲○○並下車示範。迨至此時，張、蘇已知悉邱、賴之目的係欲殺死陳金里，竟仍基於共同殺人之犯意聯絡，由張、蘇依示，以如上方式緊勒陳金里，然因陳金里掙扎、且毛巾過短、又二少年均畏懼，以致毛巾未能拉緊而脫手。甲○○見狀，隨即指示張○○出腳將陳金里踢出車外，因陳金里身體遭安全帶卡住而無法成功，甲○○乃予以鬆開，並由乙○○協助，共同將陳金里扶下車。斯時，陳金里因上開「Clothiapine 」藥效完全發作，精神已陷昏迷，平躺路上。乙○○提議以木棍毆打陳金里，甲○○至車後行李箱取出其所有預藏之木棍一支，由乙○○先持之毆打陳金里身體一下，再由張○○持以毆打陳金里身體數下，復和蘇○○以手分別壓住陳金里手、腳，續由甲○○持該木棍毆打陳金里身體及頭部數下，陳金里掙扎，張、蘇害怕而放手。甲○○隨即至車上拿出上揭汽油及「片鹼」，將汽油澆淋於陳金里身上，以其所有之打火機點火燃燒，陳金里受火焚發出哀號，終於死亡。甲○○為免遭人發覺、事跡敗露，即與其他三人共同基於損壞、遺棄屍體之犯意，均持容器至附近溪流舀水，澆於屍體滅火、清洗現場，甲○○並將「片鹼」倒在陳金里臉部、身體，俾防人認出，再指示張、蘇搬屍上車，因屍臭難忍，為張、蘇所拒，甲○○因而改以其所有預藏之黑色大型塑膠袋套住屍體，指示其他三人協助搬上後車箱。於同日晚上十一時三十分許，仍由甲○○駕車，一夥人沿國道二號高速公路下斗六交流道，再沿路北上至彰化縣二水鄉、田中鎮，最後選擇○○○鎮○○○路○段「赤水崎」森林公園停車場旁邊坡，將陳金里之屍體藏置於草叢內，於翌（三）日上午三、四時許，返回太平市。嗣於同年、月二十五日，登山健行民眾張秋滿發現屍體，報警處理，卻因損壞、無法辨認。迨九十八年三月中旬，乙○○無意間向陳金里之女邱淑婷說出「若欲知陳金里下落，問甲○○即可」等言詞，經邱淑婷向甲○○探詢，甲○○始坦稱陳金里已經死亡，且與伊及乙○○有關。邱淑婷要求甲○○自首，甲○○則以須先處理工廠所有大小事等由，虛以委蛇。迨至同年五月八日中午，乙○○之子女賴慶鴻、賴貞芳因細故前往邱淑婷住處謾罵，言詞間對陳金里有所侮辱，邱淑婷始以電話向熟識之台中市警察局第二分局偵查隊小隊長張文通報案，張文通趕往瞭解，邱淑婷告明兇手何人，並提出告訴，張文通乃將甲○○、乙○○帶回警局處理。終因邱、賴二人帶同員警前往行兇及棄屍地點，並供述參與者尚有少年張○○、蘇○○，全案因而破獲等情。首先以甲○○、乙○○之警詢、偵查及歷審供述筆錄，係其等各以被告身分所為之供述，就各自案件部分而言，係屬被告自己之陳述，無傳聞法則之適用；又因於審理時，甲○○業以證人身分具結而為陳述，並經乙○○及其辯護人為交互詰問，實質而充分保障乙○○之訴訟權，是甲○○於檢察官偵查及法院審理中之陳述，亦得為乙○○之判決依據；再以甲○○就本案相關證據包括乙○○審判外陳述之證據能力，均表示無意見，審酌各項證據作成時，並無不當、違法情形，以之作為判決之證據，亦屬適當，是該等證據亦得為甲○○之判決依據；至張○○、蘇○○於檢察官偵查、法院審理時之陳述，法醫師王約翰於檢察官偵查中之陳述，邱淑婷於偵、審時之陳述，因皆經具結而為供述，同屬適格證據。而實體部分，則係以被害人遭殺害死亡，屍體被遺棄在上揭森林公園停車場旁邊坡，而經民眾張秋滿發現報警一節，業據張秋滿供明，並有檢察署勘驗筆錄、驗斷書及相驗屍體證明書等為佐。該屍體原以無名女屍處理，嗣經DNA 比對鑑定結果，確認為甲○○之子女邱偉禎、邱威博（原名邱威愽）、邱淑婷之親生母親即被害人，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書、法務部法醫研究所（下稱法醫所）函附鑑定結果表各一份為證。被害人胃內容物，經送鑑定結果，發現「含乙醇141.3mg/dl（即0.1413% ）及抗精神病藥物Clothiapine 」，有法醫所毒物化學檢驗報告及鑑定書各一份附卷可憑，足證生前確有飲酒及服用上開藥物。又關於上訴人等殺害被害人之動機、計畫一節，乙○○於警詢中供承：伊曾與被害人在工廠發生爭吵，於是甲○○預謀要將之殺害，九十一年八月二日下午二、三點，甲○○叫我先去租車、回家等他，甲○○即騎乘機車去友人阿水伯住處將正在該處玩四色牌之被害人約出，稱要給小孩的註冊錢，其實甲○○預備要將以二千元買到的藥水加到酒內，昏迷被害人；甲○○於審理時以證人身分供證：被害人與乙○○有爭吵、罵乙○○是第三者，吵架兩三次；邱淑婷亦證稱：甲○○與乙○○結婚後，有來將工廠之機器搬走，被害人因而去到新工廠將乙○○的東西弄亂，且常因為金錢的事爭吵各等語，足見甲○○與被害人離婚後，復與乙○○結婚，致三人間感情糾葛難解，又因搬走機器及金錢等事，常生爭執、吵架，萌生殺意而謀議害之。關於甲○○預先購置Clothiapine 藥物一節，乙○○於警詢中指稱：九十一年七月底，甲○○向我拿了二千元，去買一瓶不知名的藥水，我曾試過該藥水，藥性強烈，感到頭暈目眩；偵、審中仍為相同意旨之陳述，並謂：那個藥是甲○○看報紙買的，甲○○說那個吃了會昏昏欲睡；甲○○亦坦言：「我是看報紙知道這種藥是可以使人入睡的藥，叫強睡眠」、「以兩千元買一瓶」各等語。足見上訴人等確有預謀，且明知藥效強烈。關於甲○○對被害人下藥一節，被害人之檢體經檢驗，結果發現含有乙醇及上揭藥物，業如前述；生前未服用該藥，亦據邱淑婷證述在卷；解剖屍體之王約翰供述：應該是別人讓被害人吃的；參諸甲○○直承：「我與陳金里各自騎機車至一江橋下喝酒」；乙○○供稱：「我開車到達一江橋邊時，即見甲○○與陳金里自橋下走上來，我當時即可以感覺陳金里有點暈眩」、「她（指陳金里）上來的時候，確實是醉醺醺的」、「陳金里真的都沒什麼力氣，真的就是這樣，我沒有胡說八道」、「事後我有問被告甲○○，……他說那天喝酒有摻（藥）」；復衡諸張○○證稱：乙○○開車去一江橋載甲○○及被害人，我們聞到酒味很重，被害人只問說要去那裡，就睡著了，沒有再講話；蘇○○亦謂：我們到一江橋的時候，被害人好像喝醉的樣子，甲○○扶他上車，後來到達嘉義山上，被害人被扶下車，已經半昏迷、沒有辦法講話，感覺已經睡著了各等語，足認案發當天，甲○○與被害人在一江橋見面時，確有喝酒，且甲○○趁機摻入俗稱「強睡眠」之Clothiapine 藥物，讓陳金里飲用，使其昏睡無力無訛。關於甲○○預備汽油、「片鹼」等物一節，蘇○○指稱：乙○○帶我們去一江橋找甲○○，再回來工廠，甲○○說要拿東西，是塑膠桶，我不知道幾桶，在鐵門旁邊，拿到後車廂放，就繼續出發；甲○○坦稱：藥水原是除鏽、除菁苔用的，我拿上車子放，名稱為「片鹼」；乙○○亦稱：「片鹼」是回到工廠再拿的，原來放在工廠門口各等語，足見事前準備，依計畫行事。甲○○否認自一江橋開車返回工廠，與前揭供述不符。關於以毛巾勒住被害人脖子一節，張○○證稱：到達嘉義山區後，甲○○就將毛巾拿給我，交代我說用毛巾勒住被害人的脖子，我說毛巾太小條，而且我不會做，甲○○還與我下車，並示範如何勒住死者給我看，我與蘇○○拿毛巾勒住被害人脖子一至三秒後，被害人就掙脫，我和蘇○○一人拉一邊；蘇○○證稱：「去嘉義是甲○○在開車，因為沒有講話，我在睡覺。醒來之後，甲○○拿毛巾給證人張○○，叫我及證人張○○勒住陳金里的脖子，證人張○○說他不會，我也說我不會，甲○○就下車示範給證人張○○看，我一直在車上，之後，證人張○○用毛巾套住被害人的脖子後，就拿一邊叫我幫忙拉，他一出力，我拉不住，毛巾就掉了。」各等語，互核相符，應堪採信。關於將被害人移至車外地上一節，張○○證稱：「（問：陳金里後來有沒有掙脫？）我們將他勒住的時候，他掙脫，我們害怕就放手，就說沒有辦法，被告甲○○就說要我們把他踢下車。結果那時候被告甲○○將車門打開，我踢陳金里一腳，但是沒有下車，因為安全帶扣住，被告甲○○就將安全帶打開，並要乙○○幫忙將陳金里扶下車」；蘇○○亦稱：「甲○○跟乙○○看我們沒有用成功，甲○○就叫證人張○○將陳金里踢下車，因為安全帶綁著，證人張○○沒有踢成功，被告甲○○、被告乙○○就將陳金里扶下車，甲○○解開陳金里的安全帶，扶下車後，甲○○就去車上拿壹支棍子」各等語，互核相符，當堪採信。關於以木棍毆打被害人一節，張○○指稱：「甲○○就到後車廂內拿出木棍，甲○○說要打死者，而乙○○先打了一下，我補了一、二腳，陳金里掙扎，甲○○就叫蘇○○按住死者的雙手，甲○○就拿木棍重擊死者」；蘇○○同稱：一開始，甲○○將棍子交給張○○要他打，張○○不敢，甲○○以命令的口氣要他打，他就打一、兩下，就將棍子交給乙○○，乙○○也有打，打幾下我不清楚，當時很暗，我也不清楚他打哪裡，打完後，換甲○○要打的時候，他叫我們壓住被害人，被害人有掙扎，甲○○就一直打；張、蘇二人並一致堅稱：乙○○確有提議要毆打；乙○○亦供承：伊有持棍子打被害人一下，是甲○○要我打的各等語，足認上訴人等均有下手持棍毆擊被害人之事不虛。關於淋澆汽油火燒被害人一節，張○○指證：先係甲○○拿二桶易燃液體（汽油），自己潑灑油在死者身上，我們四人談論說要由何人點火，乙○○問誰有打火機，我就說有抽煙的人就有，最後還是由甲○○點火，被害人旋身體著火翻滾，約二分鐘後就不會動；確是甲○○拿出煙咬在嘴上，蹲下起來後，火就著了；蘇○○亦證稱：甲○○有點火，我有看到他在點打火機，直接點燃汽油，汽油是淋在被害人身上，乙○○在被害人屍體旁邊，點火後，火勢很大各等語，互核相符，同堪採信。關於以「片鹼」毀屍滅跡一節，甲○○自白：「片鹼」是我倒的；張○○供明：甲○○戴上手套，打開一桶不知名的液體，打開時還會冒煙，甲○○說這液體倒下去，會讓屍體看不出面貌，液體倒在死者的臉部、身上；蘇○○更謂：甲○○拿一桶東西往被害人屍體上面倒，倒下去的時候，有很臭的味道各等語，甲○○確有以「片鹼」毀屍，當屬實情。關於處理被害人屍體一節，張○○證稱：甲○○要大家幫忙將被害人屍體搬上車，並取來黑色大袋子，將屍體包起來，一起滾到後車廂邊，再抬到後車廂，由甲○○開車，到一個不知名的地方，甲○○叫蘇○○拿手電筒照路，再一起將屍體抬到草叢裡；蘇○○亦言：甲○○到車上拿手套、塑膠袋，將屍體頭套住，要大家一起搬，後來用拖的，拖到車子後車廂，他一個人搬不上去，就叫我們一起幫忙搬上去，之後又要我們上車，甲○○開車到不知什麼地方的一個上坡草叢旁邊，甲○○下車看一看，先用手電筒往草叢照，之後將手電筒交給我，要乙○○、張○○下車幫忙將屍體搬下車，到草叢裡面去各等語，亦互核相符，自堪採信。至法醫所之鑑定報告雖指：被害人係「死後火焚」，惟據乙○○、張○○及蘇○○一致供稱：火點下去後，被害人還有掙扎、尖叫、哀號、翻滾之情；衡諸王約翰所言：係因被害人有服安眠藥反應，且正面火焚較嚴重，大腿兩側裂開，始研判為遭死後火焚，但如依行為人之陳述，被害人應該祇是重度昏迷、還有生命跡象，所稱翻滾，應該僅是火燒後之肌肉收縮，並非真是翻滾等語，自應認被害人於遭汽油淋身、並點火燃燒之際，尚未因之前遭毛巾勒頸及木棍毆擊而死亡，而係因火燒而生死亡之結果。而甲○○所為自首之辯解一節，據其供稱：九十八年五月八日當天，是邱淑婷打電話給伊，說賴貞芳、賴慶鴻到家裡鬧，她已經打電話報案，伊就載乙○○去邱淑婷家裡，當面跟邱淑婷說，伊殺了被害人，要自首，有說乙○○、張○○、蘇○○也有參加，也稍微講一下殺人的經過等語，但據其女邱淑婷證稱：係伊先打電話給張文通，述稱所知母親遭殺害之事，再打電話給甲○○，甲○○始與乙○○來至邱淑婷住處，張文通不久亦到達；張文通並供明：「九十八年五月八日快中午的時候，邱淑婷打電話給我，他說他知道他的母親被誰殺了，叫我趕快過去幫他處理，他說乙○○的女兒及兒子都跑到他家咆哮，然後他很害怕，我跟他說你先打一一０電話請當地的警方協助，再過半個小時後，邱淑婷又再打電話給我，他說警方尚未去，我就立即趕到邱淑婷家中，邱淑婷就告訴我說他的母親被殺害，是被他的爸爸及乙○○他們所為，（我問說）你要不要馬上報案提出告訴，他說要，現場大概是這樣子」、「邱淑婷打電話給我的時候，沒有具體敘述何人把陳金里殺害，他說他知道是誰殺的，但是沒有跟我說是誰殺的」、「我到邱淑婷的家，乙○○、甲○○都在他家，邱淑婷說他們都有涉嫌殺害他母親的事情，我問邱淑婷說你要不要提出告訴，邱淑婷說他要告，所以我就請乙○○、邱淑婷一起坐我的車回到第二分局，然後甲○○是自己騎車到第二分局」、「在邱淑婷家的時候……甲○○當時否認（，說）沒有這件事情，邱淑婷是亂講的，乙○○緘默不語，很惶恐、害怕的感覺，一直在冒汗，精神很緊張，講話結結巴巴，甲○○他當時的表情是有氣無力，沒有激動的表情」、「甲○○、乙○○到第二分局之後，我就請我們同仁先製作邱淑婷筆錄……當時邱淑婷有提出堅決的告訴」、「在警詢過程中，邱淑婷有說叫他爸爸自首，趕快辦一辦，但甲○○他不理會我」、「邱淑婷打電話給我的時候，我不知道乙○○有涉案」、「我將乙○○帶往警局，主觀上認定是有（嫌疑），而且邱淑婷當時有說，況且有員工提供情資」各等語，足見於邱淑婷告知張文通其母係遭甲○○等人殺害之前，甲○○並未委託邱淑婷辦理自首，之後尚且否認犯罪，無接受裁判之意，顯與自首之規定不符。又乙○○辯稱與甲○○無犯意聯絡一節，衡以乙○○協同甲○○將意識不清之被害人扶下車後，乙○○即提議予以毆打，並供承同持木棍毆擊被害人一下，更於甲○○澆淋汽油、尋找打火機欲點火之際，不思立即制止以防被害人發生死亡之結果，反提醒該在場之三男都有抽煙，為什麼沒有火，為其所直陳；加以事前即應甲○○要求，出面承租車輛；雖辯係甲○○說要回嘉義老家找長輩談感情之事而需用，然非但為甲○○所否認，甲○○且直稱：伊約被害人出來，是乙○○說要施以教訓，不是要回嘉義等語；尤以甲○○預先購買俗稱「強睡眠」之藥物「Clothiapine 」，係要摻入酒中、誘騙被害人飲下昏迷，以遂行殺害之目的，乙○○既知情，又試用、確認藥效，尚於事後詢問甲○○有無將「Clothiapine 」摻入酒中，可見租車，係此殺人計畫之一部分，乙○○自始至終參與其事，當有共同犯罪之犯意聯絡及行為分擔，不容狡展。復查以毛巾勒頸，將致人窒息而死；以木棍毆打頭、身，會使人顱內出血或體內重要臟器破裂死亡；以汽油澆淋身體、點火燃燒，可使人灼傷引起全身器官衰竭或窒息而死亡，皆為一般人所周知，上訴人等難諉不知，竟夥同張○○、蘇○○三管齊下，果致被害人發生死亡之結果，則其等存有殺人之犯意，顯然無疑。張、蘇二少年，經判刑確定，亦有第一審法院九十八年度少訴字第九號判決在卷可參。縱然國軍台中總醫院及中山醫學大學附設復健醫院分別函送甲○○之父邱茂力病歷資料，以證明邱茂力於000年0生病住院；賴貞芳證稱：伊曾與母親乙○○前往探視、照料；乙○○並提出邱茂力住院期間之外出請假單，證明其盡力照顧等情，凡此皆屬人倫之常，要與乙○○本件犯行無關；乙○○另提出借據、本票等影本，以證明其曾替甲○○處理經濟困窘之情，仍難解免應負之刑責。因認上訴人等前揭所辯，均係卸責之詞，不足採信，犯罪事證明確。因其等行為後，刑法修正公布、施行，與本件有關之共犯、牽連犯等規定已有變更，綜合比較結果，應全部適用較有利之行為時舊刑法規定。核上訴人等之行為，均應成立刑法第二百七十一條第一項之殺人罪及第二百四十七條第一項之損壞、遺棄屍體罪。所犯二罪具有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人罪處斷，其中甲○○和被害人具有前配偶關係，屬於家庭暴力防治法（下稱家暴法）第三條第一款之家庭成員，故其殺害被害人部分，並屬家暴法第二條第二款之家庭暴力罪，但因此罪無另定刑罰，是仍應以上揭殺人罪論處。上訴人等與張、蘇二少年間，存有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，並因係成年人，應逕依新制之兒童及少年福利法第七十條第一項規定，就法定刑有期徒刑部分加重其刑（死刑、無期徒刑部分，依法不得加重），起訴書載為應依少年事件處理法第八十五條第一項規定加重其刑，尚嫌未洽。乃維持第一審適用刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第一項、第二百四十七條第一項、修正前刑法第五十五條、第三十七條第一項、第二項，兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，審酌甲○○不顧其與被害人曾有結褵之情，僅因被害人曾至其經營之新工廠爭吵，及要求甲○○負擔所生子女之生活費和學費，竟與乙○○共同萌生殺人之動機而謀議加害，且籌謀殺人心思縝密，復以汽油澆淋被害人身體、點火燃燒致生死亡結果，於被害人死亡後，又以「片鹼」澆淋屍體，使其容貌不易辨識而損毀屍體，手段甚為兇殘，直接剝奪被害人之生命權，對於其家庭、家屬造成難以抹滅之傷痛，實無從回復，所生危害重大，上訴人等犯後猶否認犯行，飾詞卸責，無悔悟之意、良心已泯，分別考量各參與犯罪之分工程度及被害人家屬邱淑婷、邱威博、邱偉禎表示願原諒甲○○，不願原諒乙○○，暨乙○○迄未與被害人家屬達成和解，甲○○曾有誣告及違反就業服務法之前科，乙○○尚無前科（有「台灣高等法院被告前案紀錄表」附卷可按），及其等之智識程度等一切情狀，量處甲○○無期徒刑、褫奪公權終身，乙○○有期徒刑十八年、褫奪公權公權十年（刑法第三十七條第二項關於褫奪公權之規定雖有修正，惟因從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律為據），並敘明上訴人等持以犯案所用之「 Clothiapine」、毛巾、木棍、汽油、「片鹼」，均未扣案，且非違禁物，為免將來執行之困難，均不予宣告沒收之判決。復以公訴意旨另謂：甲○○、乙○○多次計劃故佈疑陣，以燒炭自殺或引汽車廢氣自殺方式，殺害被害人而不致為人發現，均未能得逞，因認甲○○、乙○○此部分另涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪云云。然此僅有乙○○之警詢及偵訊自白為唯一依據，非但為甲○○堅決否認，且縱有該議計，仍無積極確證足證已有著手實行而未遂之犯行，是既乏實證，即屬不能證明其等有此部分被訴之犯罪。因檢察官認為此部分與上揭論罪部分，屬連續犯裁判上一罪，此部分當不另諭知無罪判決。經核亦無不合，因而駁回上訴人等之第二審上訴。經核於法咸無違誤，量刑亦未失當，應予維持。甲○○第三審上訴意旨略稱：伊請乙○○租賃汽車，確係為返鄉探視父母之需，非供載送被害人、運送屍體之預備，「片鹼」則屬工作上清理青苔之用，實無殺人犯罪之預謀，發生不幸之後，伊已良心自譴，原想自首，卻受張、蘇二少年以如自首，將加害兒輩相脅，不得已始隱忍，欲待子女再稍長，確能獨立生活之後，再行自首，此番即係伊恰巧手機沒電，故「叫女兒打電話代為自首」，並配合辦案，如實陳述，請給予自新之機，改判輕刑，俾早日重返社會，彌補往日過錯；乙○○第三審上訴意旨略謂：㈠、伊在警詢時，並未有關於事先以二千元由甲○○購買藥水，以便摻入酒內，迷昏被害人之陳述，既經第一審當庭勘驗確認，詎原判決仍採用該部分之不實警詢筆錄，作為認定乙○○犯罪之依據，自有證據上理由矛盾之違誤。㈡、張、蘇二少年在第一審審理中，已供證：乙○○「沒有」提議要毆打被害人；甲○○在原審亦直言：現場「沒有」聽聞何人提議用木棍毆打被害人各等語，足見乙○○並非預謀要殺害被害人。原判決竟為相反認定，復不說明不採用上揭有利於乙○○證言之理由，且未就下手毆打之順序與甲○○諉責給乙○○之情形，充分研求，並予說明，顯然理由欠備各云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，若依憑調查所得之各項直接、間接證據，而為綜合判斷、合理推論，要無不可。且構成犯罪之事實，固須以證據嚴格證明之，然非屬犯罪構成要件之事項，則以自由證明為已足。第一審所勘驗乙○○之警詢筆錄，微論僅就其有爭議之部分為之，仍確有關於乙○○就甲○○購買「強睡眠」藥物之陳述，乙○○尚以反面肯定語氣答覆警員「（問：他是將藥加入酒裡面給金里喝嗎？他買這個藥水〈作何用？〉）他買這個藥水……剛開始有（試）喝……不然他買這個要做什麼？」有關二千元部分，因無爭議，不在勘驗範圍之內，有該勘驗筆錄可考；另張、蘇二少年確均在第一審審理中，異口同聲證稱乙○○提議毆打被害人，乙○○此二部分之上訴意旨，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。至其他各上訴意旨，皆置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審證據取捨、採證認事及量刑職權之適法行使，任憑己意為不同評價，妄指係違法，或就枝節問題徒為單純之事實爭辯，皆難認為有理由，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 洪 昌 宏法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十二 日
K附錄法條：
刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。