最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七０五號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反公司法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月八日第二審判決（九十五年度上訴字第二二三五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第二六四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，認上訴人甲○○有原判決事實欄一該部分所載虛偽增資，而違反公司法之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由，並就上訴人於原審審理時指稱賴志榮（即耐吉電子股份有限公司〈下稱耐吉公司〉前財務部協理）、戴耀庭（即耐吉公司前財務經理）亦係本案之共同正犯云云，認不足憑採，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於上訴人違反公司法部分之科刑判決，改判仍論處上訴人公司負責人對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑。從形式上觀之，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決理由敍明證人許淑貞於法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗縣調查站）之證詞，乃審判外之陳述，上訴人及辯護人均抗辯屬傳聞證據，應無證據能力等由。準此，原判決認定「……甲○○為取得前開增資股款之存款證明，乃於民國九十年三月間，透過『合承會計師事務所』之職員許淑貞介紹，向不知情之鄒亞南、賴德彥調借籌得前述應繳股金，並分別存入耐吉公司在華南銀行公館分行新開立之帳戶……及在中興銀行和平分行新開立之帳戶……」等情，即失其依據。又耐吉公司籌集不足之增資款，係委由賴志榮、戴耀庭負責處理，及委由會計師楊欽昌辦理簽證，並向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）提出增資之申請。苗栗縣調查站僅製作許淑貞之筆錄，而檢察官偵查、第一審及原審審理時均未傳喚許淑貞、鄒亞南、賴德彥、楊欽昌等人到庭說明，原判決即逕以認定鄒亞南、賴德彥、楊欽昌均不知耐吉公司於辦理本案增資時有違反公司法之犯行，自屬無據，且有判決理由不備併審判期日應調查證據而未調查之違背法令。㈡、上訴人不服第一審關於違反公司法部分判決，並於第二審上訴理由書中說明第一審判決就此部分量處有期徒刑一年，顯然過重，有失公允，然原判決就上訴人此部分之上訴理由及所提出之證據，均置之不理，仍量處相同之刑度，自有已受請求之事項未予判決之違誤。再者，原判決於理由欄中先載稱上訴人否認犯罪，提起上訴，為無理由等語；嗣於科刑時又敍明上訴人就違反公司法犯行雖能坦白承認，然量刑仍不宜過輕等語，亦有理由矛盾之違誤。㈢、上訴人於原審審理時即指明賴志榮、戴耀庭亦係本案之共同正犯，原審雖曾傳喚其二人到庭作證，其二人否認犯行，原審即未再予深入調查，即於判決理由說明尚無證據足以證明賴志榮、戴耀庭有建議上訴人以不實之方式為增資行為之事實等情，而對於耐吉公司九十年二月二十五日董事會會議紀錄所載「⒊財務長提出先行驗資，再繼續尋找投資者來投資，只要於本年度的年底作財務報表時，將資金補足即可。⒋全體董事一致通過財務長之提案，希望各位董事仍需加緊繼續努力，務必於本年度完成。」等語，未予詳細審酌，且對於葉麗玉於原審審理時證稱財務長賴志榮有參加該次董事會，此攸關賴志榮是否為共同正犯之重要證詞，是否不足憑採，亦未調查、釐清，即遽認其二人並非共同正犯，亦有調查未盡之處等語。惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決係以上訴人於第一審及原審審理時自白確有虛偽增資之犯行，核與證人賴志榮、戴耀庭於第一審審理時證述之情節相符，並有耐吉公司補辦公開發行及現金增資新台幣（下同）五億元之申請文件、耐吉公司九十年三月十九日五億元現金增資案繳款明細、耐吉公司九十年三月十九日五億元現金增資案送經濟部商業司申請變更登記文件、耐吉公司九十年八月三十一日股東會甲○○對五億元現金增資案說明影本，及復華綜合證券股份有限公司九十二年五月六日（九十二）復券股代字第七二一０號簡便行文表附耐吉公司申請破產程序終止與其股務代理合約之函文、耐吉公司截至九十一年八月十二日之股東名冊，暨九十年一月一日至九十一年八月十二日止之股東過戶明細表在卷足憑等證據資料，以認定上訴人確有於九十年三月間，透過「合承會計師事務所」之職員許淑貞介紹，向不知情之鄒亞南、賴德彥調借籌得應繳之三億七千四百二十九萬八千四百元之股金，並分別存入耐吉公司在華南銀行公館分行及中興銀行和平分行新開立之帳戶內，以取得上開銀行之存款餘額證明書後，隨即委由不知情之會計師楊欽昌，簽證製作耐吉公司增資登記資本額查核報告書，以申請文件表明收足前開增資股款，向證期會提出增資申請而行使之，使不知情之證期會公務員登載於所掌公文書上，同意耐吉公司增資，再以九十年三月二十一日耐吉公司變更登記申請書檢具相關文件，以增資及修改公司章程為由，向經濟部商業司申請辦理變更登記，並於同年三月二十六日經核准變更登記，足生損害於耐吉公司及證期會、經濟部對公司增資管理之正確性。至存入前開耐吉公司所新開立之華南銀行公館分行及中興銀行和平分行帳戶內之三億七千四百二十九萬八千四百元，上訴人則於九十年三月二十一日全數提領，返還給鄒亞南、賴德彥等人，致使耐吉公司原有擴廠計畫無法執行，及支付廠商之支票無法兌現而發生退票，並列為拒絕往來戶，嚴重損及公司與股東的權益等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則及論理法則，自屬原審採證認事職權之合法行使，並無上訴意旨所指判決不依證據及理由不備之違法情事。㈡、共同正犯，必以行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成渠等犯罪計畫，始足當之。賴志榮、戴耀庭並非共同正犯，原判決已於理由欄論述甚詳。而依原判決所確認之事實，本案係由上訴人向金主籌借應繳納之公司股金，嗣於耐吉公司完成增資變更登記後，亦係由上訴人全數提領返還金主等情。賴志榮、戴耀庭既未參與上訴人如何籌措、返還股金一事，揆諸上開說明，原判決認定賴志榮、戴耀庭並非共同正犯，核屬原審事實認定之職權適法行使。上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分有調查未盡之違誤，自屬無據。又本案並無任何證據資料足以證明金主鄒亞南、賴德彥及承辦之會計師楊欽昌，亦知悉上訴人係虛偽增資，而仍同意出借款項及代辦增資手續，上訴意旨指稱原判決認定鄒亞南、賴德彥、楊欽昌均不知情，亦有判決理由不備及調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘，自非合法之上訴理由。㈢、刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列之事項而為刑之量定，既未逾法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法可言。又上訴人就違反公司法部分，已自白犯行不諱，原判決於理由欄載明上訴人「否認犯罪」而提起上訴等語，就其違反公司法部分，用詞雖未盡妥適，然原判決並未以此為科刑之依據（原判決於科刑時係敍明上訴人尚能坦白承認），此部分之記載雖有微疵，惟與判決結果並不生影響，自不得執此為合法上訴第三審之理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又其牽連犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪部分，核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。本件牽連重罪之違反公司法部分，其上訴既不合法，無從為實體上判決，輕罪之使公務員登載不實部分，自亦無從適用審判不可分之法理，併予審究，亦應從程序上予以駁回，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 二 月 四 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 九 日
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