最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七０七一號上 訴 人 甲○○選任辯護人 湯金全律師上列上訴人因殺人案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院中華民國九十九年七月二十一日上訴審判決（九十九年上重訴字第二號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十八年偵字第三０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷初審判決，改判論處上訴人甲○○成年人故意對未滿十八歲之少年以強暴之方法而為性交，而故意殺害被害人罪刑（處無期徒刑，並為相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：（一）原判決論上訴人以結合犯，於理由欄說明：結合犯乃係二個以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之聯絡，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關聯，而有犯意之聯絡，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當。其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須發生在時間上有銜接性，地點上具關聯性即可。查上訴人甲○○以強暴手段對Ａ女（民國000年0月000日生，姓名詳卷）強制性交一次得逞後，恐因上揭行為東窗事發，遂另起殺害Ａ女之犯意，先以毛巾矇住Ａ女眼睛，並以沐浴巾覆蓋毛巾上綁於Ａ女後腦勺，再以其所有黑色皮帶自後方勒住Ａ女頸部，並以棉被壓制Ａ女反抗，直至Ａ女頸部因皮帶勒緊而窒息死亡，上訴人雖非出於一個強制性交、殺人之預定計畫，然就其犯案過程觀之，上訴人係先基於強制性交之犯意綑綁Ａ女手腳，嗣為強制性交後，復決意殺害Ａ女，強制性交與殺人等二行為之時間、地點尚屬緊密銜接，且均在上訴人實力支配之下，顯具有密切之關聯性，又有犯意之聯絡，事實之認識，自應成立強制性交而故意殺害被害人之結合犯等語（原判決正本第十二頁倒數第七行以下）。然依其事實欄之記載，上訴人係於九十八年十月三十一日二十二時許，Ａ女至其租屋處時，即對Ａ女為強制性交，性交完畢後，旋將Ａ女腳踝綁上塑膠束帶，又因Ａ女手腕處原綑綁之塑膠束帶勒太緊，經Ａ女告知後，上訴人則以剪刀剪下Ａ女手腕處之塑膠束帶，改換塑膠束帶綑綁，嗣上訴人為防止Ａ女掙脫逃走，遂於Ａ女手腕、腳踝處各加一條塑膠束帶綑綁，至翌日凌晨五時，上訴人恐釋放Ａ女後，伊對Ａ女強制性交乙節東窗事發，遂另起意殺害Ａ女等情。其認定之事實如果無訛，則上訴人既係於強制性交行為完畢後，始另起意為殺人行為，似與其理由所謂之「出於實施基本行為之際，而新生之聯絡」，不相適合，已有判決理由矛盾之違誤；且其殺人行為與強制性交行為在時間上是否仍具有銜接性？亦非無疑，原判決論上訴人以結合犯，是否適法？饒堪研求。（二）有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。按兒童及少年福利法第七十條第一項所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之。本件原判決於事實欄認定上訴人在其租屋處，突萌對Ａ女強制性交之犯意，縱Ａ女未滿十八歲亦不違背其本意，而對Ａ女為強制性交，及嗣另起殺害Ａ女之犯意，縱Ａ女未滿十八歲亦不違背其本意，而以皮帶勒死Ａ女等情。於理由欄說明上訴人於原審審理時供稱：縱使Ａ女未滿十八歲，仍會殺死Ａ女云云，足見上訴人已有間接故意，符合兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定等旨（原判決正本第十四頁第十二至十五行）。然就Ａ女係未滿十八歲之人一節，是否為上訴人所預見？及如何為上訴人所得預見？並未明白認定，其事實尚欠明確，其適用法律是否正確，本院無憑判斷；且原判決理由對此亦未詳加說明，乃遽認有上開兒童及少年福利法第七十條第一項之適用，併有判決不備理由之違誤。（三）按犯罪之動機為刑法第五十七條第一款所定科刑時所應注意審酌以為科刑輕重標準之事項。如被告對其犯罪之動機有所辯解，而於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定，事實審法院即應為必要之調查，始足資判斷，上開刑事訴訟法之規定，為軍事審判法第一百二十五條所準用。本件上訴人與Ａ女之關係如何？何以Ａ女願與上訴人相約見面？又相偕至上訴人之住處？上訴人又何以突萌對Ａ女為強制性交之犯意？攸關上訴人就其犯罪動機所持之辯解是否可資採信之判斷，且案關重典，難謂非屬對上訴人利益有重大關係之事項，自應予以釐清。原判決就此未為必要之調查，遽認上訴人有關其犯罪動機所持之辯解均非可採云云，調查職責仍嫌未盡，亦不足以昭折服。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十五 日
Q