最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七一九四號上 訴 人 顏 世 雄選任辯護人 張 振 興律師上 訴 人 吳 國 忠
李 連 福上 列一 人選任辯護人 詹 振 寧律師上 訴 人 張 東 陽 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣○○鎮○○路1之2號2樓選任辯護人 陳 峰 富律師
張簡勵如律師施 汎 泉律師上 訴 人 周 政 儀 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣○○鎮○○○○路○○○巷○○號上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第二八六三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第一七六四、三三０九、三三五六、三三七一、三四０四、三四五七、四七八六、四七八七、四七八八、五０九三、五一０
八、五一三九、五一四０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李建福貪污及顏世雄、吳國忠、張東陽部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即顏世雄、吳國忠、張東陽、暨李連福貪污治罪條例部分）：
本件原判決認定上訴人顏世雄係台北縣瑞芳鎮（下稱瑞芳鎮）鎮長，為瑞芳鎮公所之代表人，綜理瑞芳鎮鎮務，督導鎮公所員工，對於圓通營造股份有限公司承包該公所辦理之「瑞芳爪峰地區堤後排水工程－柑坪里野溪工程統包工程」「瑞芳爪峰地區堤後排水工程─三爪子坑溪中上游整治工程統包工程」「傑魚坑溪排水改善工程統包工程」，及中元營造股份有限公司（下稱中元公司）承包該公所辦理之「瑞芳鎮北三七線屠宰場至瑞亭國小瓶頸路段改善工程統包工程」（下稱「北三七線工程」）及「瑞芳瑞濱地區排水工程」（下稱「瑞濱排水工程」），具有監督施工、驗收及核定給付工程款之權限，係依據法令從事公務之人員。上訴人吳國忠原係瑞芳地區之建築商，與顏世雄熟識，於民國九十一年三月一日經由顏世雄之安排至瑞芳鎮公所擔任行政室總務聘僱人員，負責採購文具、器材，係依據法令從事公務之人員。上訴人李連福借用中元公司名義，承包瑞芳鎮公所辦理之「北三七線工程」及「瑞濱排水工程」。上訴人張東陽係瑞芳鎮公所建設課技士，為「北三七線工程」承辦人，對於該工程有監督、審核之義務，係依據法令從事公務之人員。顏世雄、吳國忠有如原判決事實欄一、㈠、㈡之違反貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為，要求、收受賄賂犯行；李連福有如原判決事實欄三之違反貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益犯行；張東陽有如原判決事實欄三之違反貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受賄賂不正利益犯行，及刑法第二百十三條之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書犯行。因而維持第一審為顏世雄（共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑九年）、吳國忠（共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑二年六月，褫奪公權二年）、李連福（連續不具公務員之身分，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益，處有期徒刑四年，減為有期徒刑二年）、張東陽（連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，處有期徒刑七年），並為相關從刑之宣告之科刑判決，固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由「壹、證據能力部分、」部分敘明：「（前略）本件如附表二所示證人於檢察事務官詢問或調查中所為之陳述，雖就如附表二所示之被告而言，為其本人以外之人於審判外之言詞陳述，然經原法院及本院於審判程序提示予如附表二所示之被告及辯護人並告以要旨，均經該等被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議；另本院於審判程序就下列各項書證、物證提示予被告及辯護人後，均經被告及辯護人表示無意見；本院審酌如附表二所示之證人詢問及調查筆錄之記載，均無不正取供之情事，且該等證人於接受檢察事務官詢問及調查時並無具結之可能，故就該等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，復以下列各項書證及物證之取得程序亦均無不當情形，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。」（見原判決第十四頁第二十行以下）等語。惟顏世雄及其辯護人於原審爭執各該證人於檢察事務官詢問或調查中所為之陳述之證據能力（見原審卷㈡第二七七頁以下），且原判決並無所謂「附表二」存在，致判決理由失所依據，本院無從判斷原審此部分認定各該證人於檢察事務官詢問或調查中所為之陳述均有證據能力云云，是否確與證據法則無違。另顏世雄、張東陽亦爭執原判決所引用關於「李連福筆記本」之證據能力（見原審卷㈡第二九三頁、第二五三頁），原審僅以顏世雄、張東陽及其等辯護人於審理時對於前揭證據提示，表示「無意見」，即認上開證據已取得證據能力云云，所為論斷，難謂為適法。㈡、審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，刑事訴訟法第二百九十三條定有明文。上開規定，依同法第三百六十四條規定，為第二審之審判所準用。而此種關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，並專以審判筆錄為證。又所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義精神，須重新進行之謂，其目的除在保障當事人之訴訟權益外，並使參與審判之法官獲得清晰明確之心證。故在第二審之更新審判程序，審判長於依同法第三百六十五條規定訊問被告，及命上訴人陳述上訴之要旨後，應按照前次審判程序進行之程度，準用同法第二百八十七條至第二百九十條之規定，重新進行各項程序，其訴訟程序始屬合法。經查，原審於九十九年四月十四日就本案行審判程序，因未能一次終結，當庭改諭知於同年四月二十八日續行審判程序，屆期因吳國忠、李連福之辯護人均未到庭，故先就其餘被告行審判程序，而就吳國忠、李連福部分未於該日而改諭知於同年五月五日行審判程序，而原審於九十九年五月五日審判時，距吳國忠、李連福前次審判期日（即九十九年四月十四日）已間隔十五日以上，本應更新審理程序，惟原審未予更新，僅諭知「本案續行審理」，即直接為同法第二百八十九條、第二百九十條之審判程序（見原審卷㈣第六十四至六十五頁反面），所踐行之訴訟程序，自有違誤。㈢、刑事被告於審判中詰問證人，係藉由詰問程序之行使，使法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於公平審判及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的，屬於被告重要之訴訟防禦權利，為憲法第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」，以及對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利，準此，刑事訴訟法設有「交互詰問」制度以落實上開刑事被告詰問證人之權利。又刑事審判上之共同被告間，各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。李連福及其辯護人於原審迭以共同被告張東陽於第一審未經以證人身分接受交互詰問為由，請求傳喚張東陽作證，予以詰問（見原審卷㈠第三六四頁、卷㈢第六十二頁反面、第二三三頁），原審未予傳喚，使其立於證人之地位，命其具結後陳述，給予李連福及辯護人詰問之機會，僅以張東陽迭於偵、審中否認有收受李連福交付任何賄款或其他不正利益等情，即認無將共同被告張東陽轉換為證人行交互詰問之必要，剝奪李連福於憲法上賦與之基本權利，難認為無誤。㈣、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決於犯罪事實先認定李連福有於九十四年五月二十五日在台北縣鼻頭角某海產店花費新台幣（下同）二萬元宴請張東陽，復於同年六月二十二日交付賄賂二十萬元予張東陽（見原判決第七頁第二至四行），而認張東陽有於九十四年五月二十五日、六月二十二日對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益等情。惟復認定：「另該工程第一工區施工期間，於九十四年二月下旬起，遭第一工區用地土地所有人洪木桂及郭阿望以施工土地未經徵收為由多次進行抗爭，『而該工程於九十四年五月三日起轉由瑞芳鎮公所建設課技士黃仕慶接辦，張東陽明知已非該工程之承辦人』，竟為使李連福得以順利施工，除未將上開抗爭情事告知黃仕慶外，另主動以瑞芳鎮公所之名義發函，於九十四年五月三十日召開『北三七線工程』工程用地第二次協調會……嗣張東陽於驗收完畢後，再度接辦該工程結算事宜（下略）。」（見原判決第七頁第六行以下至第八頁第十九行）。原判決認定之事實倘若屬實，張東陽於九十四年五月三日起至上開工程驗收（按該工作最後由許世弘於九十四年九月二十三日完成複驗）完畢期間，似非該工程之承辦人員，則張東陽於九十四年五月二十五日接受李連福飲宴之不正利益，及於同年六月二十二日收受李連福交付之賄賂，是否基於其職務權責範圍內而為，原判決事實已見齟齬，且未於理由內予以釐清，自有判決理由矛盾之違誤。㈤、證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，惟其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，非可任意判斷。張東陽於原審辯稱：瑞芳鎮公所將補償款項撥給統包商時，無須檢具收據或憑證，而係待統包商發放補償費完畢後，始將憑證及收據檢送請公所辦理核銷等情，並請原審向有關單位函查上情是否屬實，雖經原審分別向瑞芳鎮公所、台北縣政府工務局函詢，亦各經瑞芳鎮公所以九十八年二月二十三日北縣瑞建字第０九八０００二七九五號函、台北縣政府以九十八年三月二十六日北工規字第０九八０二一六六三０號函函覆原審法院。然原判決就上開函文等內容如何不足採為有利於張東陽之認定，並未說明其依據自由心證評價該項證據不足採納之理由，僅於引述上開二函文內容後，以「依上開二機關函覆結果，尚不足為被告張東陽有利之認定」一語，即道盡不採為有利張東陽認定之理由（見原判決理由貳、、㈡、⒌），難謂與證據法則無違。㈥、刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，以公務員明知為不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為構成要件，如僅單純消極故意不予登載，並無積極為不實登載之行為，即難繩以該罪名。惟若就登載之內容之一部，為虛增或故減，則難辭故意登載不實之責。原判決於犯罪事實認定「（前略）嗣張東陽於驗收完畢後，再度接辦該工程結算事宜，明知該工程已有○○○區○○路段路面經拆除之重大瑕疵，竟隱匿上情，於九十五年四月十九日書立之工程結算簽呈中，僅提及該工程工期延展、工期計算及變更設計圖說等事項，刻意隱匿第一工區路面遭拆除一事，使瑞芳鎮公所於九十五年六月二十二日將工程尾款一千二百八十二萬九千四百六十七元核撥予中元公司。」（見原判決第八頁第十八至二十四行），復於判決理由貳、、㈢、⒌內說明張東陽此舉確有可議之處。倘若無誤，則張東陽是否有故意消極不登載第一工區路面遭折除一事，未見原審予以釐清，亦有未合。㈦、有罪之判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載事實。此所稱之事實，非僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所等舉凡與論罪科刑有關之事項，均應依法詳加認定，明白記載，始足以論罪科刑。本件原判決事實一、㈡關於「北三七線工程」及「瑞濱排水工程」部分，僅以「顏世雄與吳國忠基於犯意之聯絡，藉由鎮長對於鎮公所辦理之工程具有監督施工、驗收及核定給付工程款之權限，由顏世雄對外表示授權予吳國忠，而對下列承作瑞芳鎮公所辦理工程之廠商要求、收受賄賂」、「（李連福），有意投標承作，遂與顏世雄約定若由李連福順利標得上開二項工程，將交付五百萬元之賄賂予顏世雄，使工程順利施作請款」、「顏世雄因需款花用，遂指示吳國忠向李連福索取賄賂」（見原判決第三頁第一至四行、第五頁第一至三行、第六至七行）等語，認定李連福有交付賄賂五百萬元予顏世雄、吳國忠二人，惟就顏世雄究於何時、何地對李連福表示授權吳國忠收受賄賂？李連福於何時、何地與顏世雄期約賄賂？顏世雄係於何時、何地指示吳國忠向李連福要求賄賂？此等攸關李連福、顏世雄是否成立交付（或收受）賄賂罪名，暨顏世雄、吳國忠是否成立共同正犯，抑或純屬吳國忠個人行為等情，未見原判決於犯罪事實明確認定，亦未於判決理由說明其所憑之論據及認定之理由，判決理由自有不備。又原判決事實認定李連福於標得「北三七線工程」後，先於九十四年二月四日交付賄賂五萬元予張東陽，復於同年三月十七日在台北縣瑞濱地區某海鮮店宴請張東陽，花費四千元，乃張東陽明知李連福交付之金錢及飲宴之不正利益與職務有對價關係，仍基於對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益之概括犯意而收受之（見原判決第六頁第五至十一行）等語，復以施作廠商中元公司（即李連福借名投標之公司）於九十四年三月二十日申請第一期估驗時，僅檢具總額為一百十八萬一千九百三十二元之地上物補償費收據，向瑞芳鎮公所請領契約所定地上物查估補償費之全額即一百六十萬八千元，張東陽明知中元公司檢具之地上物補償費收據不足一百六十萬八千元，竟違背應審核施作廠商提出估驗款申請之職務，於第一期估驗單上核章，表示核對中元公司提出地上物查估補償費之收據與第一期估驗單所載已給付地上物查估補償費之數額一百六十萬八千元相符，將此不實結果登載於職務所掌之估驗文件而完成估驗手續（見原判決第六頁第十七至二十五行）等語，資為張東陽違背職務行為之事實內容。惟就李連福於九十四年二月四日、同年三月十七日交付賄賂及不正利益時，李連福、張東陽是否均有日後（即同年三月二十日）中元公司將以不足額之收據請領該工程第一期地上物查估補償費全額之認識？張東陽將為違背職務之行為？亦未見於犯罪事實詳予記載，或於判決理由予以敘明，同有不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於顏世雄、吳國忠、張東陽、暨李連福貪污治罪條例部分有撤銷發回更審之原因。原判決理由
肆、關於張東陽、李連福不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均一併發回。
二、上訴駁回部分：
㈠、周政儀部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人周政儀上訴意旨略稱：〈一〉、瑞芳鎮公所「瑞○鎮○區○○○○○段基隆河疏浚工程統包工程」（下稱「爪峰、東和段疏浚工程」）之工程估驗單係由施工廠商所製作，結算明細表則由監造單位（即有成工程顧問有限公司，下稱有成公司）所製作，該等文書即非屬刑法第十條第三項所稱之公文書，該文書上關於上開工程第一期估驗單及工程結算明細表上有關施工便道開闢及復舊工程之數量，既非周政儀所登載，自無成立公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之可言，原判決認定周政儀應負刑法第二百十三條之罪責，即有判決不適用法規之重大違誤。又對於上開工程估驗單，原判決一方面認定該工程估驗單係同案被告趙文祥業務上作成之「私文書」，另一方面又認為屬周政儀職務上所掌之「公文書」，且未於判決理由敘明此歧異認定之理由，亦有判決理由矛盾及不備之違法。〈二〉、依「爪峰、東和段疏浚工程」契約第五條第一項第二款第一目規定，甲方（即瑞芳鎮公所）「得」就該估驗案予以抽驗及查核，準此，是否抽驗、查核既屬瑞芳鎮公所之權利而非義務，縱周政儀未就業經有成公司核符簽認之估驗案予以抽驗、查核，亦不能謂周政儀有何違反契約之行為，更不能因此即謂周政儀「明知」施工便道之開闢及復舊未達合約約定數目，蓋關於施工項目、數量之估驗、計價審核，屬有成公司之專案管理職責，周政儀基於尊重專業及對有成公司之信任，對該公司提出之估價單予以審核，實不知其中內容有錯誤，自無所謂「明知」不實而仍予簽核之情事。況依「統包」之精神，重在工程之完成（即清除河床之淤泥），因此驗收之重點即在於測量河床之高度判定淤泥是否已清除，至於施工之方法，則交由專案管理公司予以審核，本案既經瑞芳鎮公所驗收人員驗收通過，主驗及監驗人員又於驗收文件蓋章確認驗收無誤，周政儀又如何能明知不實而於該等文件上核章？又本件工程施工過程期間，因豪雨不斷，基隆河水位暴漲而影響施工，施工單位經瑞芳鎮公所同意展期，有瑞芳鎮公所函文可稽，則周政儀在豪雨期間，又如何能前往工地察看而知悉施工單位有無依合約進行施工便道之開闢及復舊？且周政儀並無抽驗及查核之專業知識及技能，屬專案管理公司之負責人趙文祥均無須全日停留工地監督工程進行，而處於「第二線」間接監督之周政儀又豈能全程監督並了解本件工程實際施作情形，則周政儀對於有成公司核符簽認後之估價單予以簽核，未再抽驗及查核，亦無違常情，縱有實際工程施作項目與估驗、請款、結算文件內容不符，亦僅屬周政儀行政上之疏失，惟周政儀確不知有前開數量不符之處，原審認定周政儀「明知」施工便道之開闢及復舊未達合約約定數目，且對於工程實際破堤及施工便道數目，應已有相當了解，顯有違經驗法則及論理法則，有判決不適用法則之違法。〈三〉、刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪之成立，客觀上除公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且須足生損害於公眾及他人之結果。本件工程施工因逢暴雨，施工單位基於安全考量，改用費用較高之吊車施工，然瑞芳鎮公所並未因此支付更多之費用，且亦達成疏濬之目的，自無受損害可言。原審僅以周政儀所核之第一期估驗單及工程結算明細表等文件上有施工便道之開闢及復舊之記載與實際施工項目不符，即謂足生損害於瑞芳鎮公所，即有判決不適用法則之違誤。
〈四〉、依「爪峰、東和段疏浚工程」之工程合約項目中，僅有「施工便道開闢」及「施工便道復舊」之項目，並無所謂「破堤」之工程項目，且「施工便道開闢」並不一定要「破堤」，證人趙文祥亦證稱：因合約上未記載各處破堤及施工便道之長寬，所以伊認為讓車輛開到河床就應該有破堤等語，則「破堤」與否，顯不能繫於任何一人之主觀判定，應有一定之客觀標準，甚或應經公正、專業之第三人鑑定，方可認定。詎原審以本件工程之「破堤」之數目僅一處，且以證人簡志偉主觀之證詞，認定本件有施工便道之開闢及復舊未達合約約定數目，周政儀因此犯有刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，顯有違背證據法則，且原判決認定之事實，與所採用之證據不相適合，亦有證據上之理由矛盾。〈五〉、同案被告趙文祥負責本件工程「第一線」直接監工責任，周政儀僅負有「第二線」間接督導責任，縱認周政儀確涉犯本案，所負刑責亦應較趙文祥為輕，原審竟科以周政儀較趙文祥為重之刑，有判決不適用法則及適用不當之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定周政儀有原判決事實欄所載之公務員登載不實文書之犯行，因而維持第一審為周政儀科刑部分之判決（連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月）。係以：周政儀之自白、證人趙文祥、簡志偉、許文龍之證詞、工程合約書、工程估價單、便道配置圖、瑞芳鎮公所支出傳票、分批付款表、結算明細表、統一發票、現場照片、工程結算書及所附之驗收紀錄等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就周政儀否認有公務員登載不實文書犯行，其辯詞不可採，及所舉證人簡曉婷、黃天從等人之證詞，不足為周政儀（原判決誤載為張東陽）有利之認定理由，予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，係指公務員於其職務上所掌之公文書，故意為不實之登載而言。所謂公文書，依刑法第十條第三項規定，固指公務員職務上製作之文書，若本屬他人製作私文書，公務員明知該私文書之內容不實，而以文字、符號、印章或其他方式對該文書登載、審核，並將該文書之內容引為公務員職務上之意思表示，仍屬公務上登載不實，應成立刑法第二百十三條之罪。本件「爪峰、東和段疏浚工程」之工程估驗單及結算明細表原本雖為趙文祥業務上製作之私文書，然原判決已說明：「爪峰、東和段疏浚工程」之工程估驗單及結算明細表係記載施作廠商已施作完成之工程項目及數量，由瑞芳鎮公所據以核撥估驗及工程款項予施作廠商，周政儀既為該工程之承辦人，負有審核施作廠商請領估驗款及工程款之工程項目及數量之職責，亦即周政儀對於瑞芳鎮公所工程估驗單及結算明細表之內容均具有審核之義務，縱使該工程估驗單及結算明細表之各項內容非由周政儀親自填載，惟因周政儀在其上核章，即表示審核估驗單及結算明細表記載內容無誤，瑞芳鎮公所亦據此辦理核撥估驗款之程序，則該估驗單及結算明細表即屬周政儀職務上所掌之公文書，應屬明確。而周政儀明知施作廠商開闢及復舊施工便道之數量均未達四處，亦即上開工程估驗單及結算明細表關於施工便道開闢及復舊之數量記載均非正確，竟於第一期工程估驗單及結算明細表上核章，表示核對工程估驗單及結算明細表所載內容無誤，將此等不實結果登載於職務所掌之工程估驗單及結算明細表，並先後將該工程估驗單及結算明細表轉呈由不知情之課長、秘書及鎮長等人覆核後，再由不知情之瑞芳鎮公所主計及出納人員辦理核撥估驗款之程序，使瑞芳鎮公所如數給付契約所定四處施工便道開闢及復舊之費用，足以生損害於瑞芳鎮公所，核周政儀所為，係犯刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪等語（見原判決理由參、、㈡），所為論斷，核與前揭說明，並無不合。上訴意旨㈠認周政儀之前揭登載行為，核與刑法第二百十三條之構成要件不符，要有誤會。㈡、原審已依據前揭證據資料，於判決理由說明本件工程第一期估驗單及結算單確有施工便道之開闢及復舊之記載與實際施工項目不符之處，且周政儀為上開工程承辦人員，自承每週均會至工程現場監工，復於九十三年二月十八日驗收時，擔任協驗人員，對於該工程實際破堤數及施工便道開闢數不足，已有所認識。且依現場照片以觀，可認證人簡志偉、趙文祥所證有無實際破堤及復舊，得自水泥顏色有無相異情形，輕易辨別等語，應屬可採，故周政儀辯稱：不知該工程之破堤數及施工便道開闢、復舊數目不足等情，顯不可採。又關於本件工程，瑞芳鎮公所雖委由專案管理公司即有成公司擔任監造單位，惟周政儀對於施作廠商提出估驗計價及結算請款之申請，仍負有監督審查申請內容是否正確之職責，因而認定周政儀有「明知」施工便道之開闢及復舊未達合約約定數目等情，所為論斷，核與經驗法則及論理法則均無違。上訴意旨㈡係就原審已論斷說明之事項，徒執陳詞，任意指摘，並重為事實上之爭執，自非合法之上訴第三審理由。㈢、刑法第二百十三條之公務員明知不實之事項登載於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，而維繫公文書之公信力。本罪係公務員明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾或他人受損害之虞，為其構成要件。故此項反於事實所作成之文書，實際上有無生損害於公眾或他人，或損害是否已由其他項目彌補，或該公務員之長官，於核批該文書時，已否知其為不實，能否受其矇蔽，均不足以阻卻其犯罪之成立。查原判決已說明：本件「爪峰、東和段疏浚工程」契約所附工程估價單第一項直接工程費中所編列施工便道開闢及施工便道復舊，為不同工程項目，數量均為四處，而施工便道開闢及復舊之單價分別為十三萬九千八百七十二元及八萬四千三百二十元，另工程契約所附圖號 C01-001號便道設置圖，亦於2k+680、2k+250、0k+600及0k+000等四處，標示該四處施工便道設置之位置；證人趙文祥於偵查中亦結證稱：未依工程契約規定之工程項目施作，不得予以估驗、計價或給付工程款等語。足認本件工程所定之工程項目均須確實施作，始得請領該項工程項目之款項，且該工程契約係就各施工便道之開闢及復舊分別編列費用，亦即係將各施工便道之開闢及復舊分別列為獨立之工程項目，應視有無實際施作及施作數量，依契約所定之單價給付工程款。則周政儀對其負責審查施作廠商申請估驗之項目及數量，明知瑞芳鎮公所估驗單、結算明細表記載施作廠商完成四處施工便道之開闢及復舊等內容，為不實之事項，竟在上開估驗單、結算明細表上為記載或蓋章，表示施作廠商確已依約完成四處施工便道之開闢及復舊工作，復將該結算明細表呈由不知情之課長、主任秘書及鎮長核章，再由不知情之瑞芳鎮公所主計及出納人員辦理工程款之核撥程序，使瑞芳鎮公所於九十三年六月十五日如數給付含契約所定四處施工便道復舊費用總額三十三萬七千二百八十元之工程尾款二百十三萬一千六百五十一元予鼎力營造有限公司，自足以生損害於瑞芳鎮公所對於應核發數額之判斷等語（見原判決理由貳、八、㈠、㈦），所為本件足生損害於公眾之論斷，核無違誤。上訴意旨㈢僅以施工單位改用費用較高之吊車施工，足以彌補瑞芳鎮公所此部分不應支付之費用，瑞芳鎮公所自無受損害云云，自不足採。㈣、「爪峰、東和段疏浚工程」之工程合約項目中，雖無所謂「破堤」之施作項目，惟該合約之「施工便道開闢」及「施工便道復舊」之實際施作內容，既為「破堤」及其後之「復堤」工程，復有一定之計價及施工判斷標準，已如前述，原審據以認定本件工程有施工便道之開闢及復舊未達合約約定數目等情，核與證據法則無違。㈤、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背公平正義，即不得任意指摘為違法。不同案件，縱屬同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案或同案被告之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則。本案原審以周政儀之責任為基礎，於理由內詳為說明審酌刑法第五十七條所列各款情形，而認第一審法院刑之量定並無不當，既未逾越法定刑度，亦無濫用權限之情形，核屬原審職權之適法行使，不容任意指為違法。況共同被告趙文祥所犯係刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪名，關於刑法第五十七條酌量其刑之情節認定，與周政儀均不相同。上訴意旨㈤比附援引共同被告趙文祥之量刑情形，指摘原判決量刑失當，有違比例原則與平等原則云云，自非上訴第三審之適法理由。綜上，本件周政儀之上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
㈡、李連福違反政府採購法部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該條所明定。本件李連福所犯意圖影響採購結果而借用他人名義投標部分，原審法院係依政府採購法第八十七條第五項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。李連福一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 林 瑞 斌法官 謝 靜 恒法官 林 茂 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十六 日
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