最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七二九九號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 李義雄選任辯護人 郭清寶律師被 告 杜水秋
麥玲鳳上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第七三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三五七七一號、九十七年度選偵字第四四號、九十七年度偵緝字第六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原審經審理結果，認為行政院農業委員會（下稱農委會）為辦理「節水灌溉推廣計畫」項下之「管路灌溉設施補助計畫」，於民國九十三年十一月三十日訂定發布「推廣省水管路灌溉執行作業要點」（下稱本作業要點），依本作業要點規定，各地農田水利會為推廣單位即執行機構。被告李義雄為高雄農田水利會副管理師，負責承辦本項管路灌溉設施補助計畫申請、審核、驗收等相關事宜，為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，其登載不實事項於其職務上所掌公文書之罪證明確，乃撤銷第一審關於李義雄部分之判決，改判論李義雄以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪，共二罪，各處有期徒刑一年二月，並定應執行有期徒刑二年，緩刑三年。至於李義雄被訴涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上機會詐取財物、同條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌部分，不能證明其犯罪，惟因公訴人認此部分與前開論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另以被告杜水秋、麥玲鳳被訴與李義雄共同涉犯上揭三項罪嫌，以及其二人另犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之賄選罪嫌部分，經審理結果，以不能證明犯罪，因而維持第一審諭知杜水秋、麥玲鳳均無罪之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件。其中所謂「法令」，依其立法理由說明，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，或對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，其中關於機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉者，固非屬上開圖利罪所指之「法令」。惟上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行者，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，亦應認屬上揭圖利罪所指違背法令。本件卷附農委會於九十三年十一月三十日訂定發布之本作業要點，係為辦理「節水灌溉推廣計畫」，由各地農田水利會為推廣單位即執行機構，再由本作業要點第七至十點規定：由推廣單位先依據農戶申請資料進行資格審查，符合申請資格之申請案，推廣單位應派員實地勘查，選定實施地點及項目，並依據選定結果辦理規劃設計、編製預算書，並呈核後，將核定結果通知申請人。經申請人簽訂切結書，於申請人依照切結書、預算書內容設施完成後，檢具竣工報告書、灌溉器材性能測試報告書及施工前、後照片，向推廣單位報驗。經驗收合格之申請案，推廣單位依約發放補助款，並由申請人簽立收據之內容（見偵字第三五七七一號卷㈡第三十二至三十四頁）。可知上開作業要點不僅規範推廣單位暨執行機構，更規定申請人即不特定多數人民應簽立切結書及檢具竣工報告書、灌溉器材性能測試報告書、施工前、後照片之報驗手續及驗收後簽立收據以領取補助款等相關遵行事項，本作業要點雖以農田水利會為規範對象，但因農田水利會執行、適用之結果，亦影響人民權益，而對不特定人民發生法律效果，自應認係圖利罪所謂違背法令之「法令」。原判決未詳為調查釐清、說明論斷，逕以本作業要點僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力，因認李義雄雖有違反，純屬行政責任或懲戒責任之範圍，而無圖利罪之適用，自有判決適用法則不當之違誤。
㈡、判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。原判決既認李義雄對本作業要點之規定知之甚明，以及未至現場勘查而製作不實之勘查核定表、未依照本作業要點規定進行實質審核及驗收之事證明確（見原判決第十、十一頁，理由甲、二之㈢），復認本件有「申請管路灌溉設施補助之農地，或係完全未施設灌溉設施，或係依法不予補助之舊品，或係非依切結書、預算書內容施設，且其末端噴灑系統亦均未檢附相關證明文件」之事實（見原判決第十頁，理由甲、二之㈡）。倘若如此，則李義雄明知不實，猶以登載不實之犯罪方式，使不符補助條件之各該申請人領得款項，如何得謂其主觀上無不法圖利他人或以詐術使他人不法得財之犯意，即至堪研求。原審未予詳酌判斷，遽為李義雄此部分有利之論斷，亦嫌理由欠備。㈢、審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。原判決雖採信杜水秋、麥玲鳳二人所為無與李義雄共同圖利、登載不實犯行之辯解，而為其等有利之認定。然卷查本件檢察官起訴書證據清單已列舉麥玲鳳自承：１、有為起訴書附表所示之人辦理申請補助，並有至現場會勘，補助款亦非直接寄給申請人，而係由麥玲鳳、杜水秋轉交，杜水秋與李義雄係其介紹認識的。２、在代辦申請補助前，即曾上網閱覽相關規定，故早已明知舊品不得申請補助。３、辦理程序為先會勘確定並無任何灌溉灑水設備而資格符合後，才可進行施作，惟會勘程序並未實際進行。４、竣工報驗書上除申請人印章外，其餘均係農田水利會之人填具等語。杜水秋供認：１、麥玲鳳曾指示原住民農戶在申請補助前原已設置之舊的、中古的設施，亦可申請，要求伊將該部分資料亦寄至南區服務處。２、知悉舊品不得申請補助，而其代辦之農戶有以舊品申請者。３、申請補助之設施須為新品始可補助，如係舊品，則須全部更換為新品始可。４、其自己申請之補助，亦未按預算書、設計圖施作等語。以及共同被告李義雄證述：相關申請均係麥玲鳳代辦申請；於驗收時，立法委員候選人高金素梅之助理麥玲鳳及杜水秋有共同到現場等情。證人司光進證述：杜水秋於至顏正利農地現場拍照時，明知其上並無相關設備，竟另尋有相關設備之農地予以拍照，佯為該農地所施作之設施等語（見起訴書第十至十三頁）。杜水秋、麥玲鳳二人之上揭自白，以及共同被告李義雄、證人司光進之證詞，何以不能採為不利於杜水秋、麥玲鳳二人被訴與李義雄共同登載不實，甚或共同圖利、共同詐取財物之證據，原判決全未說明其理由，遽為杜水秋、麥玲鳳二人無罪之諭知，亦有判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至杜水秋、麥玲鳳二人被訴賄選（即對有投票權之人交付賄賂）罪嫌部分，因公訴人認與前開貪污及偽造文書部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 嘉 興法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十二 月 一 日
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