最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七三０六號上 訴 人 黃文賢選任辯護人 黃文皇律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月三日第二審判決（九十八年度上訴字第一四二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第三一四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人黃文賢明知甲女（人別資料詳卷）係未滿十四歲之女子，經甲女之同意，先後與甲女為性交之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交罪共七罪，各處有期徒刑三年八月之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴。又以第一審定應執行有期徒刑五年十月部分為不當，檢察官此部分之上訴為有理由，而撤銷改判，諭知上訴人應執行有期徒刑七年。係依憑上訴人自承在彰化縣縣立ＯＯ國民中學（下稱ＯＯ國中）任代課教師時，負責甲女班上公民與道德科目之教學，曾於民國九十六年十二月下旬某日在甲女住處過夜，並與甲女互以「老公」、「老婆」相稱，甲女曾告以懷孕，其要甲女拿掉（指墮胎）等情不諱，及證人甲女之指訴（指證與上訴人性交七、八次，曾見過上訴人臀部有燙傷痕跡，伊因懷疑已經懷孕，告訴上訴人，上訴人叫伊墮胎等經過情形），並參酌載有甲女處女膜裂傷之財團法人ＯＯ醫院（下稱ＯＯ醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書，暨上訴人臀部受有燙傷痕跡，經一審勘驗在卷，有勘驗筆錄及照片可憑（見一審卷第二十、二十二、二十三頁），及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對上訴人實施測謊鑑定結果，上訴人否認與甲女有性交行為之陳述，呈不實反應，有該局九十七年七月二十二日刑鑑字第Z000000000號鑑定書在卷為憑等證據資料，而為論斷，並以：⑴上訴人與甲女平日均曾以老公、老婆互稱，甲女復知悉上訴人臀部留有燙傷痕跡，若甲女認懷孕與上訴人無關，應不致對上訴人表示胎兒如何處理，上訴人亦不致在未知會甲女母親之情形下，逕自指示甲女將胎兒拿掉，顯見雙方已逾越單純之師生關係。⑵上訴人自承曾在甲女彰化縣ＯＯ鎮住處過夜，則甲女母親之友人有無滯留在甲女住處之內，上訴人極易查明，不致有不確定甲女母親友人是否仍在甲女住處之情形，足證甲女所證：母親友人先行離去，上訴人仍進入其住處室內等情，與事實相符，上訴人所辯：因甲女母親友人可能滯留之故，才於甲女住處過夜云云，與事理不合，不足採信。上訴人身為甲女之師長，無正當理由於深夜滯留甲女住處，欲與甲女性交之不法動機相符。⑶甲女就其與上訴人發生性行為之次數為七、八次，無法確切說明實際之次數，應採最有利於上訴人方式認係七次。已敘明調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對上訴人否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、甲女之母於警詢時證稱：「當時即懷疑他們發生關係，但我女兒否認，一直到我說要帶她去驗傷，她才於派出所承認與上訴人發生關係」。甲女於偵查中亦證稱：伊心碎了，九十七年四月九日伊才知道上訴人外面有女人，而且還有小女生（友），伊在三月二十三日都還不知道各等語，參以證人張０馨於第一審亦證稱：知道甲女因上訴人與其他女生去打球而吃醋或生氣之事云云，足徵甲女係由愛生恨，而誣告上訴人，原審未傳訊甲女調查，又未說明上訴人所辯何以不可採信之理由，有應於審判期日調查之證據而未調查及理由不備之違法。㈡、上訴人於測謊前，因氣溫過低，致身體不適，復與測謊員有言語衝突，情緒受影響，客觀上已不適於測謊，且測謊儀器是否正常，亦非無疑，上訴人主張測謊鑑定無證據能力，並請求傳喚鑑定人黃ＯＯ到庭說明「上訴人對於本案並未完全說實話」所指為何？及請求調閱、勘驗測謊過程，原審未予調查，亦有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈢、甲女於警詢時證稱：與上訴人發生很多次性關係，不確定幾次，第一次在今年（指九十七年）寒假，最近一次大約是九十七年一月底，那時還在放寒假，正確日期不記得；於偵查中證稱：九十六年十二月二十五日前二、三天發生第一次性關係，是在伊ＯＯ鎮家中；於第一審證稱：第一次是九十七年一月，最後一次是九十七年二月份，伊媽媽是九十七年一月四日去學校，一月四日前已經發生性行為，總共有七、八次云云，供述前後矛盾。原判決就其如何取捨甲女前後矛盾之供述，未置一詞，有理由不備之違法。又甲女指稱性交七到八次，顯見所證亦係其臆測之詞，原判決理由記載甲女供稱：總共發生七、八次云云，與卷內證據資料不合，有理由矛盾之違法。上訴人於原審請求向ＯＯ國中函查九十七年度寒假之起訖時間，以彈劾甲女之證言，原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈣、除第一次性交犯行外，原審對其他六次性交行為發生之經過、時間等犯罪事實之詳細內容，均未詳為說明認定，有判決不備理由之違法。甲女證稱：伊記得上訴人是一月四日之上一個「星期六」到伊家過夜，過了午夜十二點也就是翌日凌晨發生性行為等語，則依甲女所證，發生性行為之時間應係「星期日」，而九十六年十二月二十三日係星期六，原判決認定第一次性交時間係九十六年十二月二十三日云云，即與卷內證據不合且相互矛盾，顯然違背法令。㈤、甲女於警詢中證稱上訴人臀部疤痕超過十元硬幣大小云云，惟並未證稱係左臀或右臀，且十元硬幣不過二．五公分，與第一審勘驗結果係六公分之差距甚大，且上訴人肩部亦有明顯之疤痕，何以甲女就上訴人肩部明顯疤痕略而不提，反而就不易見之臀部疤痕為指述，何況甲女亦陳稱上訴人曾告訴伊臀部有疤痕，是甲女所稱之疤痕應係上訴人所告知，原判決就此有利於上訴人之證據未予調查亦未說明理由，於法未合。㈥、ＯＯ醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書固有甲女受有處女膜裂傷之記載，惟究係新傷或舊傷，上訴人既有爭執，原判決未於理由內說明，亦有理由不備之違法。㈦、原判決既認應駁回檢察官之上訴，竟又說明檢察官關於執行刑部分要求從重量刑之上訴為有理由，將第一審判決關於執行刑部分撤銷，改判應執行有期徒刑七年，判決理由前後矛盾，且改判理由所稱非屬偶發事件云云，亦乏任何證據，顯有理由不備之違法。㈨、經第一審法院民事庭調查發現甲女有精神方面及思想方面之異常，有ＯＯ醫院就診紀錄可憑，則其所為指述可能係因對上訴人之愛慕而幻想出之情節，原審未予調查，率爾判決，亦有應調查之證據未予調查之違法等語。惟按：
㈠、本件甲女於偵查中已明白證稱：不會因一時氣憤而誣告他人等語（見偵查卷第十七頁），且經第一審法院依檢察官及上訴人之聲請，傳喚甲女到庭接受檢察官及上訴人詰問，有審判筆錄在卷可憑，並無上訴意旨所指調查職責未盡之情事。又甲女之母於警詢係證稱其對甲女質問時，甲女一開始否認與上訴人有性交關係等語，非指甲女於警詢時始終否認，是甲女之母此部分證述，並不足為上訴人有利之認定，又原判決已於理由內說明憑以認定上訴人與甲女間已非單純之師生而係交往極親密之男女關係及其等間有七次性行為之心證理由，則證人張０馨所證：甲女曾因上訴人與其他女子往來而吃醋、生氣等情，甲女證稱：其心已碎等語，均屬人情之常，原判決未予說明，並非理由不備，執以指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、原判決於證據能力部分已敘明：刑事警察局係依檢察官之囑託對上訴人為測謊鑑定，測謊之鑑定書，形式上符合測謊基本要件，並告知得拒絕受測，以減輕上訴人不必要之壓力，上訴人亦於儀器具結書內簽名同意配合，測謊員亦經良好之專業訓練並具相當之經驗，測謊儀器（廠牌型號：Lafayett e Lx-4000）運作正常，上訴人當時身心及意識狀態正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾，測謊鑑定說明書內記載之事項及所附測謊圖譜分析量化表，均已載明鑑定經過及其結果，所測試之問題及其方法又具專業可靠性等情，憑以認測謊鑑定有證據能力。所為說明與論斷與證據法則並無違背。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決依憑上開甲女之證述、上訴人所為不利於己之部分自白、甲女之驗傷診斷證明書等證據資料，參酌測謊鑑定報告，認上訴人與甲女性交之事證明確，未再依上訴人之請求傳喚測謊員及向ＯＯ國中函查九十七年度寒假之起訖時間。核屬事實審法院證據調查職權之適法行使，不容指為違法。㈢、證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。原判決業已敘明其取捨證人甲女先後證言之理由，採最有利於上訴人之方式，認定上訴人與甲女先後在甲女住處及上訴人之住處性交七次，且甲女係與上訴人為性行為之人，所證性交之次數自非單純憑空臆測。核與採證法則並無違背，亦無上訴意旨所指：其餘六次性交犯罪事實經過認定不詳，理由不備之情事，不容妄加指摘，而據以提起第三審上訴。㈣、犯罪時間之記載，旨在辨別犯罪之個別性，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，故如記載有誤，惟無礙於辨認犯罪之個別性者，並不生違背法令之問題，亦不得執為第三審上訴之適法理由。經查：九十六年十二月二十三日固係星期六，而原判決認定上訴人與甲女第一次性行為之時間係在九十六年十二月二十三日凌晨等情，雖與甲女於第一審證稱：在九十七年一月四日之前一個星期六，上訴人到伊家過夜，過了午夜十二點也就是翌日凌晨（即二十四日星期日凌晨）發生性行為等語，未盡一致，惟僅相差一日，縱有誤載，因不影響於全案情節與判決本旨，得由原審裁定更正，仍與判決違背法令之情形有間，執以指摘，自非第三審上訴之適法理由。㈤、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就甲女如何得知上訴人臀部有疤痕，已於判決理由㈤為說明，所為認定並無違反客觀存在之證據法則。甲女就上訴人臀部疤痕長度所為描述，雖非分毫不差，亦係與判決本旨無關之枝節事項。又ＯＯ醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書已明確記載甲女受有處女膜六點鐘方向舊裂傷（見偵查卷第十頁背面），原判決依憑上開診斷證明書，簡要記載甲女受有處女膜裂傷，並無上訴意旨所指矛盾情事，均不得執為上訴第三審之合法理由。
㈥、原判決係以檢察官就第一審論處上訴人與甲女為性交各罪所為之宣告刑過輕，提起上訴部分，認為無理由，而駁回檢察官該部分之上訴，惟就第一審定應執行刑部分，經審酌上訴人之職業，犯罪之次數，上訴人與甲女係極為親密男女朋友關係，所為性交非屬偶發犯罪等情，認第一審所定有期徒刑五年八月，與刑法廢除連續犯，改採一罪一罰之規範目的不合，因認檢察官此部分上訴請求加重為有理由，而就第一審判決關於定應執行刑部分撤銷改判。並無上訴意旨所指理由矛盾或不備之情事。
㈦、本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院提出新證據。上訴人向本院提起第三審上訴時，併提出甲女於九十七年二月十一日之心理衛生初診資料。依上開說明，即非適法之第三審上訴事由。何況上開資料亦僅記載甲女就診之目的，尚不足以證明原判決證據取捨有何違背證據法則。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就與判決本旨無關之枝節事項，漫事指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 嘉 興法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十一 月 三十 日
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