最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七四三八號上 訴 人 謝季真上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月七日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一０五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第二七一九、三三一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為修正刪除前之牽連犯，而不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依修正前刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。本件原判決認上訴人牽連犯修正前商業會計法第七十一條第一款之製作不實會計憑證帳冊罪，及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，而依修正前刑法第五十五條之規定從一重之業務侵占罪處斷，雖其從以處斷之重罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款不得上訴於第三審法院之案件，但所牽連之輕罪係得上訴第三審法院之案件，依前開說明，得上訴於第三審法院，先予敍明。
違反商業會計法部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝季真上訴意旨略稱：㈠、依上訴人簽具交予汎敏有限公司（下稱汎敏公司）之協議書，其內記載上訴人所侵占之金額初步預估約新台幣（下同）三千萬元左右，若數字核對有誤，隨時可舉證修改等情，足見上訴人與汎敏公司均不知侵占之確切金額，自不得以該協議書推論上訴人所侵占之金額係三千萬元；上訴人自白之內容並非具體明確，且關於侵占金額之供述前後不一，並不能證明上訴人之自白與事實相符；汎敏公司提起民事訴訟請求上訴人依協議書之約定，賠償其餘之一千七百十三萬五千元，上訴人為免訟累而簽具和解書，並不能以此推論上訴人侵占之金額係三千萬元；財團法人台灣經濟發展研究院（下稱台經院）就本案鑑定結果，並未發現上訴人有侵占汎敏公司應給付廠商貨款，及虛列廠商銷貨折讓或廠商貨款抵借款未實際支出，暨將汎敏公司暫存上訴人戶頭之美金侵占入己之犯行，且汎敏公司並不能指明如原判決事實欄一、㈣之款項，究係上訴人帳戶內之何筆存款，上訴人之自白及汎敏公司指訴各情，均不能證明上訴人有該部分之犯行，上訴人自白及協議書之記載並均與事實不符。乃原判決竟依憑上訴人自白及協議書記載各節，據以認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，且侵占金額達四千一百零二萬九千九百三十五元，顯於法有違。㈡、上訴人於原審審理中業已辯明：造成帳載金額與憑證不符之原因甚多，並不能以上情推論上訴人必有侵占之犯行等情，且上訴人事後亦已給付汎敏公司約二千零八十六萬五千元，上訴人就侵占之款項已全部償還汎敏公司，甚至有對汎敏公司為超額清償之情形。台經院鑑定補充說明書雖記載上訴人有侵占之情形，然該鑑定報告對諸多情節未詳予查證，即遽為不利於上訴人之推論。另依鑑定人黃一修證述各情，亦不能證明上訴人有侵占犯行。聲請本院向財政部台灣省中區國稅局竹南稽徵所函查，傳票編號000000000是否係汎敏公司繳納稅捐之費用，上訴人並未侵占該部分之款項。上訴人並未以第一審判決所認定方式侵占汎敏公司款項，而原審更審前（民國）九十二年度上訴字第二三０四號刑事判決，亦論斷上訴人未以第一審判決事實欄所載之方式侵占汎敏公司款項，而僅認定上訴人侵占汎敏公司五百九十四萬七千七百七十七元，該刑事判決並已詳細說明其為上開認定論斷所依憑之證據及理由，而上訴人於原審審理中並提出刑事辯護狀，敘明原審更審前九十二年度上訴字第二三０四號刑事判決認事用法並無違誤之理由。則上訴人自白及協議書所記載之內容均非明確；黃欽炎、張淑雲於調查站中之供述並無證據能力；汎敏公司提起民事訴訟請求上訴人依協議書之約定，賠償其餘之一千七百十三萬五千元，上訴人係為避免訟累而在和解書上簽名，檢察官所舉之證據均不能證明上訴人所侵占之金額係如原判決事實欄所載。乃原判決未詳細斟酌上情，復未說明上訴人相關辯解各情何以不能為有利於上訴人論斷之理由，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈢、原判決雖於理由欄四、㈠、㈡，論述說明上訴人否認辯解各情不足採信之理由，然上訴人已就會計實務上可能發生之情形等為辯解，參諸原審更審前九十二年度上訴字第二三０四號刑事判決所為之論斷說明，及張淑雲相關證述之內容，足見並不能證明上訴人有原判決事實欄所載之犯行。又上訴人於原審已具狀辯稱：鑑定機關就虛開支票實扣款項部分，並未核實比對相關憑證予以查明，且部分支票並經原審更審前查明確係由汎敏公司客戶兌現，上訴人亦未自汎敏公司存款帳戶提取任何款項等情。另就傳票號碼000000000、000000000、000000000部分，上訴人並已說明何以未侵占該部分款項之理由。乃原判決就相關情節未詳細調查釐清，復就上訴人諸多否認辯解各情未說明何以不足採信之理由，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違等語。
惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之連續違反商業會計法及意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物犯行，係以訊據上訴人雖供承有侵占泛敏公司款項及違反商業會計法之事實，然辯稱：伊僅以虛列廠商銷貨折讓方式侵占五百八十四萬六千七百七十六元（即銷貨予廠商並未折讓售價，卻向泛敏公司偽稱有折讓減價，而侵吞其中差額部分），遭虛列為銷貨折讓之廠商計有六、七十家，伊事後已給付泛敏公司約二千零八十六萬五千元，伊已清償或已超額清償所侵占之款項云云。然查上訴人於如原判決事實欄所載時間，任職泛敏公司擔任會計之事實，有汎敏公司人事資料調查表可稽，並據證人黃欽炎、張淑雲、張維增等人證述明確。上訴人雖辯稱：伊侵占之金額僅五百八十四萬六千七百七十六元云云，然上訴人自承其並無虛列廠商等之相關資料，乃竟能計算出上開所侵占之金額；上訴人雖否認有原判決事實欄一、㈠所載虛開支票實扣款項之犯行，然經比對相關電腦列印帳冊結果，參照台經院「損害賠償理算傳票查核補充說明書」等相關鑑定結果，及證人張淑雲相關證述各情，堪認有同一筆票據帳目其金額前後差異甚大之情形，上訴人顯係利用電腦無法辨識之漏洞予以虛增輸入，上訴人否認各情顯非事實。又本案如何發現上訴人侵占汎敏公司款項，及上訴人如何簽具協議書交汎敏公司收執，而該協議書內載：「汎敏公司會計謝季真小姐，因一時失誤，挪用公款，初步預估約計新台幣三千萬元左右。現謝小姐已承認犯錯，深具悔意，願意在能力範圍內，分批償還公司（若數字有誤，隨時可舉證修改）……」等情，業據證人黃欽炎、張淑雲證述甚詳，並有協議書附卷足憑。依原判決理由欄四、㈢、１至４所載，即汎敏公司發現上訴人侵占及處理之經過等情以觀，上訴人係主動前往法務部調查局苗栗縣調查站（下稱調查站）接受詢問，其並就如原判決事實欄所載之相關侵占手法供述甚詳，且上訴人與汎敏公司間確曾逐筆對帳，上訴人為保護自己權益並曾更正侵占金額，堪認上訴人於調查站自白各情係屬事實。台經院就本案侵占情節為鑑定，依其先後提出之鑑定報告書、損害賠償理算研究報告書修正版上、下冊、損害賠償理算鑑定研究補充報告書、損害賠償理算傳票查核補充報告書、損害賠償理算傳票查核補充說明書、損害賠償理算侵占金額認定說明書記載各情，關於如原判決事實欄一、㈡所示支出款項以少報多部分，扣除經查證不能證明上訴人侵占部分，上訴人該部分所侵占之金額應係四百四十六萬零一百六十八元。另參酌上訴人於八十七年二月間，經汎敏公司發現其侵占美金（折合新台幣約八百萬元）後，上訴人即將上開金額回補汎敏公司，嗣經上訴人與汎敏公司另行逐一對帳結果，上訴人同意其另侵占汎敏公司款項約三千餘萬元，上訴人並簽協議書交汎敏公司，且同意返還，嗣並先後返還股票及現金、借款債權等共一千二百餘萬元與汎敏公司，且於民事訴訟中與汎敏公司達成和解，同意仍須返還汎敏公司其餘之一千七百餘萬元。嗣上訴人於第一審至八十九年七月十四日止之歷次審理中，亦均自白確有侵占汎敏公司一千三百萬元之款項等情，有協議書、和解書、相關民事訴訟卷宗及第一審相關筆錄附卷可稽，足見上訴人侵占汎敏公司之金額，必不可能少於一千三百萬元或二千一百萬元（即加計未經對帳前歸還汎敏公司之美金折合新台幣八百萬元部分）。王惠民會計師就隨機揀選之十筆帳目為鑑定結果，雖認上訴人確有侵占其中三筆款項，其餘七筆款項則認係屬侵占之預備動作，然該鑑定結果係在未參照其他帳目之情形下，僅在該十筆帳目之特定範圍內為鑑定，並不能以此即認上訴人未侵占該七筆款項。上訴人於案發後在律師陪同下主動前往調查站接受詢問，並具體詳細自白其侵占汎敏公司款項之三種主要方式及其餘手法，所侵占挪用之金額合計為三千零八十二萬五百四十元，及其經汎敏公司發現後雙方核對帳目之過程，暨其挪用金額之流向與約定還款方式等情節。而上訴人上開自白所侵占之金額，與黃欽炎、張淑雲、張維增之相關供述，及上訴人所簽立之協議書等，並無明顯不相符合之情形。又上訴人於長時間內以多種手法侵占鉅額款項，上訴人及汎敏公司無法具體陳述其中多次侵占犯行之詳細情形，尚非與常理有悖。另茍上訴人未侵占經與汎敏公司對帳且經修正確認，即共計三千零八十二萬五百四十元之款項，其顯無於汎敏公司提起訴訟前即先償還一千二百八十六萬五千元之可能；上訴人苟無侵占挪用如原判決事實欄一、㈣所示之款項，何以上訴人於案發後即回補八百萬元；上訴人苟非侵占挪用如原判決事實欄一、㈣所示之款項外，另有侵占汎敏公司三千萬元以上之款項，何以簽具同意返還約三千萬元之協議書與汎敏公司，並於前往調查站接受詢問時自白上開犯行；上訴人苟非侵占汎敏公司三千萬元以上之金額，何以願意自行返還汎敏公司價值約一千二百八十六萬五千元之現金及股票等，並於民事訴訟中另就其餘之一千七百餘萬元與汎敏公司達成和解；上訴人於第一審審理中仍供承侵占汎敏公司一千三百餘萬元等情以觀，堪認上訴人於調查站自白侵占之金額等情係屬事實，上訴人確有侵占汎敏公司如原判決事實欄一、㈠、㈢、㈣所示金額之款項。至台經院之損害賠償理算傳票查核補充說明書中，雖將傳票以少報多、虛偽開立支票部分之理算金額，僅列入可能侵占部分，尚不能為有利於上訴人之論斷。另上訴人就台經院所製作附件二「重新認定侵占金額說明」表格第三項所載，傳票號碼000000000，認定侵占押匯手續費差額六千一百二十八元部分；及就台經院所製作附件二「重新認定侵占金額說明」表格第四項所載，傳票號碼000000000，認定侵占差額五千一百八十七元部分；暨就台經院所製作附件二「重新認定侵占金額說明」表格第十六項所載，傳票號碼000000000，認定侵占差額八千九百十元部分等所為之相關辯解，經查證結果並不能為有利於上訴人之論斷。上訴人其餘調查之聲請，因本件待證事實已經明確，核無再為調查之必要。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依刑法修正刪除前之牽連犯論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，據以認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決已詳細說明本案送請相關鑑定之過程及結果，並敘明應扣除不能證明上訴人侵占之相關部分，復已論述上訴人相關辯解各情何以不足採信之理由等情甚詳，縱認原判決就上訴人辯解各情未逐句指駁，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。原判決已說明黃欽炎、張淑雲於調查站供述各情為有證據能力之理由（原判決理由欄一、㈡），上訴意旨未依卷內訴訟資料指摘，並非有據。原判決已說明其認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，其中關於如原判決事實欄一、㈡所示部分，係以台經院所為之鑑定結果，經扣除不能證明上訴人侵占部分，為其主要依據；另關於如原判決事實欄一、㈠、㈢、㈣所示部分，則係依憑上訴人相關自白各情，另參酌相關證據資料，為其主要憑據（原判決第三十一頁第九至十四行），上訴意旨就原判決已論述說明之事項，徒憑己意任意指摘原判決不當，並無足取。又本院為法律審，以審核下級法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。上訴人聲請本院向財政部台灣省中區國稅局竹南稽徵所函查云云，殊非適法之第三審上訴理由。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、業務侵占部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人牽連犯業務侵占部分，原判決認係成立刑法第三百三十六條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人違反商業會計法部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其違反商業會計法部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於原不得上訴之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 清 埤法官 張 祺 祥法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十二 月 八 日
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