最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七六五一號上 訴 人 陳相萬
蘇志崑田統宏共 同選任辯護人 蔡雲璽律師上列上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月二十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一○七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第六二六九號，九十七年度偵字第四四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人陳相萬、蘇志崑、田統宏有其事實欄所載二次私運逾公告數額漁貨進口之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判論上訴人等以共同私運管制物品進口逾公告數額共二罪（其中蘇志崑、田統宏均為累犯）；陳相萬所犯第一罪部分處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月；第二罪部分處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，並定其應執行之刑有期徒刑十月，併予諭知緩刑四年。蘇志崑、田統宏所犯第一罪部分均處有期徒刑十月，各減為有期徒刑五月；第二罪部分均處有期徒刑八月，各減為有期徒刑四月，並均定其應執行之刑有期徒刑六月；固非無見。
惟查：㈠、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，係指私運管制物品進出國境而言。所稱「國境」，包括領土、領海及領空。依中華民國領海及鄰接區法第三條規定，中華民國領海為自基線起至其外側十二浬間之海域；於國境內自某一地區運送管制物品至另一地區，或自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，其屬前者，應適用同條例第三條之規定論以國境內運送管制物品罪；若屬後者，則應成立同條例第十二條之準私運管制物品進口罪，並依該條規定適用同條例第二條第一項處斷，均不能逕論以自國境外私運管制物品進口罪。原審（第一次上訴審）依據陳相萬於警詢時所供：「民國九十五年十一月二十日駕駛漁船自新竹市南寮漁港報關出港後，在距馬祖地區之東莒島約九至十三海浬，即約北緯二十五度五十分，東經一百二十度五分之海域作業」等語，向內政部函詢上述經緯度位置係屬我國領海或公海。經內政部於九十七年十二月十六日，以台內地字第○九七○二○二七四五號函覆：「二、依中華民國領海及鄰接區法第五條規定：『中華民國領海之基線及領海外界限，由行政院訂定，並得分批公告之』。又行政院八十八年二月十日公告『中華民國第一批領海基線、領海及鄰接區外界線』範圍，包含台灣本島及附屬島嶼、東沙群島、中沙群島及南沙群島等地區，至金門及馬祖地區，基於兩岸關係及政策考量，目前暫不公告，合先敘明。三、經查所詢海域位置如下：㈠北緯二十五度五十分、東經一百二十度五分至十分，距我國公告第一批領海基點大牛欄西岸（Ｔ８）至翁公石（Ｔ９）段基線約六十七點三三浬至七十點三八浬；距馬祖地區之東莒島約九至十三浬。㈡……」（見原審第一次上訴卷第六十六至六十七頁）。原判決認定上訴人等於九十五年十一月二十日，駕駛漁船自新竹市南寮漁港報關出港後，在我國領海以外之不詳海域，向不明大陸籍人士購買本件漁貨走私進口等情，而論以懲治走私條例第二條第一項之自國境外私運管制物品進口罪。並於理由內說明：上訴人等向不明大陸籍人士購買漁貨之地點（即北緯二十五度五十分，東經一百二十度五分至十分，距我國公告第一批領海基點大牛欄西岸（Ｔ８）至翁公石（Ｔ９）段基線約六十七點三三浬至七十點三八浬；距馬祖地區之東莒島約九至十三浬），係在我國領海以外之公海云云（見原判決第十六頁第十七至十九行）。惟金門與馬祖地區為我國目前實質管轄之範圍，行政院雖因兩岸關係及政策考量，暫未公告該兩地區領海之基線及領海外界限，但依中華民國領海及鄰接區法第三條規定「中華民國領海為自基線起至其外側十二浬間之海域」以觀，馬祖地區東莒島基線起至其外側十二浬之海域範圍內，似仍屬我國領海範圍，能否因行政院尚未公告該地區之領海基線，即排除上述規定之適用？自有審慎研酌餘地。原審未進一步向內政部函查馬祖地區東莒島周邊領海之範圍，以及上訴人等購買走私漁貨之地點即「北緯二十五度五十分，東經一百二十度五分至十分（亦即距馬祖地區東莒島約九至十三海浬）」位置，是否其中大部分均在我國馬祖地區東莒島基線起至其外側十二浬間之領海範圍內，抑有一部分係屬於大陸地區海域，遽認該處全屬我國領海以外之「公海」，而據此論上訴人等以自國境外私運管制物品進口罪，尚嫌速斷。㈡、原判決理由貳之三之（一）第３點說明：上訴人等先後二次走私進口之小黃魚、小黃花係分布於東海、黃、渤海及韓國西南部，有行政院農業發展委員會水產試驗所（下稱水產試驗所）魚類分布海域等之附件在卷可稽，台灣海峽附近既無該等漁類……上訴人等竟被查獲該二種魚類，益徵該等漁獲均非上訴人等親自捕獲無疑云云，而為不利於上訴人等之論據（見原判決第十四頁第一至十一行）。惟據水產試驗所於九十九年六月二十五日，以農水試漁字第○九九二三○四一一六號函覆原審稱：「有關本件漁船漁獲魚種的分布海域等資料，本所已提供於新竹地方法院（九十七年度訴字第三二五號卷第八十五至八十八頁，第一六四至一六七頁）其中『小黃魚』在台灣的分布為西部及澎湖海域（如附件）」，有該函及其附件（台灣地理分布圖）各一份附卷可稽（見原審上更㈡卷第一○二、一○三頁）。依該函意旨以觀，「小黃魚」在台灣的分布為西部及澎湖海域，而台灣西部及澎湖海域應屬台灣海峽及其附近之範圍，原判決謂台灣海峽附近並無「小黃魚」等魚類，似與水產試驗所上開函文意旨不符。究竟實情如何？此與上訴人等有無可能在台灣海峽附近之台灣西部及澎湖海域自行捕獲「小黃魚」或「小黃花」攸關，猶有詳加調查釐清之必要。原審未加以根究調查明白，遽為上述與卷內資料不符之認定，亦嫌調查未盡。㈢、原判決以上訴人等所駕駛之漁船前甲板未設拖網絞纜機，後甲板亦無網板架及配件，且左右齒輪及油壓馬達均已生鏽等情，因認本件查獲之漁貨並非上訴人等親自捕撈，而為渠等不利之認定。惟陳相萬於警詢時陳稱：「因為我們船上的絞網機是全功能的，可以絞繩也可以絞網，所以現在新造的船，前甲板都不裝絞纜機，而且機器已經用了八年，因為海水腐蝕性很強，會生鏽是很正常的，伊於九十五年十一月二十四日十七時三十分許曾測試給安檢員看，功能一切正常」等語（見九十六年度偵字第六二六九號卷第八頁）。又陳稱：「我們船上裝的起網機是新型的，有繩子與網具可以一起使用，舊型的分開才須要有起網具機器及網絞機，因為舊的方式網板是懸吊在船舷外才需要網板架，現在可以直接收到船內就不需要網板架，從新船到現在船齡已經九年，船長期在海上跑，生鏽是一定會的，而且沒有常常在補漆保養，所以生鏽得很嚴重，但是我進港的隔天大約下午五點左右，有將船上所有機器儀具操作給安檢人員看並錄影」等語（見九十六年度偵字第四四八號卷第八、九頁）。原判決對於陳相萬上揭有利之辯解，未予審酌並說明何以不足採信之理由，亦嫌理由不備，自難昭折服。上訴人等上訴意旨均執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十三 日
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