最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七七０一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 翁○○（真實姓名年籍詳卷，另案在台灣台北監獄上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第一六七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一四二七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以無證據證明被告翁○○有於起訴書所載之民國九十二年一月一日起至九十三年三月十五日之間，對被害人甲女（000年0月生，偵查中代號為00000000，真實姓名年籍詳卷），為加重強制性交犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，並說明被告是否另自九十三年九月至十二月三十一日止之間，或九十四年三月二十日左右，對甲女實施加重強制性交犯行，非在本件起訴範圍或起訴效力所及之部分，無從併予審理，固非無見。
惟按：㈠原判決理由先謂：「然以證人甲女於（另案）原審九十五年度訴字第一一號案件於九十五年十月二十六日審理時，距離案發時間，已逾一年；且證人甲女又因本案，疑似有符合創傷後壓力疾患之症狀，自難期能為完整清楚記憶遭被告性侵害的時間、次數及一次以手指插入肛門之細節。況證人甲女於該次審理時，仍堅指：在姐姐上課時，在被告房間內，被告騙伊請吃巧克力，卻將啾啾（男性生殖器）放在伊的嘴巴裡，有感覺到液體流入嘴巴。因此，證人甲女於上開審理時就被告實施口交的過程之證述，核與其在警詢、偵查中所述相符，足見記憶深刻清晰可信，是應以證人甲女於警詢、偵查中所證，距離案發時間較近，記憶清楚而較可採信。」（見原判決第七頁倒數第五行以下至第八頁第九行）；繼稱：「惟被害人甲女警詢時表明：……第一次性侵害是去寄養家庭之前（九十四年度偵字第七０九０號卷第一四頁）。……。再參以桃園縣政府第一次將被害人甲女第一次安排至寄養家庭時，被害人甲女年約一歲多，至九十四年二月才結束寄養，亦有桃園縣政府社會局社會工作員保護安置個案訪視表一件附卷足考（九十四年度偵字第七０九０號卷第三七、三八頁），是被害人甲女（000年0月生）年約一歲餘第一次安置於寄養家庭的時間，係在八十九年、九十年間，尚屬不解世事之嬰幼兒，無法理解被告是否對之性侵害，故被害人甲女於警詢時證述第一次性侵害是去寄養家庭之前，顯然有誤。」等語（見原判決第九頁第二至一五行）；既已認甲女於警詢、偵查中之所證，距案發時間較近，記憶清楚而較可採信，卻又指甲女警詢關於第一次遭被告性侵害時間之證述有誤，致前後齟齬，自屬理由矛盾。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。甲女第一次被安置於寄養家庭之時間究係何時？依被告於檢察官偵訊時所供，甲女係於九十一年間開始住在其家中（見偵字第七０九０號卷第五０頁）。如果屬實，則甲女似無於八十九年或九十年間即被安置於寄養家庭之可能。又依卷附行政院衛生署桃園療養院（下稱桃園療養院）對於甲女所為之司法精神鑑定報告書記載：「⒉案主曾於九十一年底因姑丈（被告）有暴力行為安置筑安鹿托兒所，案主在托兒所中適應良好。⒊九十四年二月經社工員評估案主可以返家（且案父未繳寄養費），九十四年三月二十七日案姊帶案主至家附近警局報案（祖父好友照顧多且教導報案），後安置緊急庇護中心約二個月，九十四年五月再轉安置寄養家庭。」等語，且甲女係由社工人員陪同前往鑑定，報告所憑之臨床資料來源亦記載為：「個案、寄養家庭、『社工員』……。」等情（見台灣桃園地方法院九十五年度訴字第一一號影卷一第八五頁），則甲女似係於九十一年底，即三歲半以後，始第一次被安置於ΟΟΟ托兒所，此與前述桃園縣政府社會局社會工作員保護安置個案訪視表所載：「案主二（即甲女）約一歲多時交由本府安排至寄養家庭」一節，亦有不符。甲女究係何時始第一次被安置於寄養家庭，攸關甲女去寄養家庭時是否年僅一歲多而屬「不解世事之嬰幼兒」，致其於警詢所為：「第一次性侵害是在去寄養家庭之前。」之供述顯然有誤，暨認定檢察官起訴被告犯行之時間是否有誤之前提事實；且甲女既係經由桃園縣政府社會局安置於寄養家庭，則其確實之寄養時間，應屬不難調查，自應明白調查審認。原審未遑詳察，遽引前述桃園縣政府社會局社會工作員保護安置個案訪視表之記載，認甲女係於一歲多即被安置於寄養家庭，並以之為被告無罪之理由，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨，執此指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十四 日
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