最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七八號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○丙○○上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年六月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二０四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第七００六、七六四一、七七一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告乙○○、甲○○、丙○○（下稱被告等三人）與正犯曾清泉、謝文正（以上二人由原審另案審理）共同非法持有制式手槍、子彈，乙○○與曾清泉共同以一行為殺害被害人邱振東既遂、殺害被害人丁○○未遂，甲○○、丙○○與謝文正共同以一行為傷害邱振東、丁○○（此部分變更檢察官起訴殺人既遂、殺人未遂之法條）等犯行，罪證均明確，因而維持第一審依想像競合犯、修正前刑法牽連犯等規定，從一重論乙○○以共同殺人罪，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年，並為相關沒收宣告。均論甲○○、丙○○以共同持有手槍罪，各處有期徒刑伍年肆月，均併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關沒收宣告之判決，駁回檢察官及被告等三人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就被告等三人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之甲○○、丙○○共同持有手槍、子彈部分及乙○○部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決認定曾清泉於民國九十三年六月三十日下午二時許，與甲○○第一次至台南市○○區○○街之邱中華住處催討賭債，因邱中華不在家，適其父邱振東在家，乃向邱振東表示，既然此事已報警，就得替邱中華處理賭債，繼而雙方發生口角，其間，邱中華之二舅丁○○乃警告「有膽別走」，並欲外出向警方報案，曾清泉及甲○○誤以為丁○○欲找人來幫忙，心有未甘而先行離開之事實，已經甲○○坦承及曾清泉於另案偵訊、審理中證述屬實，核與證人即被害人丁○○於第一審證述內容相符，自可認定。曾清泉、甲○○第一次到邱中華家，其目的是催討賭債及債務，但因邱家人多勢眾，不但無功而返，且遭邱振東拒絕及丁○○警告，造成其二人心生不滿，此為其等第二次到邱中華家之原因。被告等三人乃於第二次攜帶制式手槍三支及子彈再度前往討債，已有自保及報復之心等情，亦為原判決所認定。若僅係自保則帶一支手槍及五、六人同行應已足夠，何必攜帶制式手槍三支及子彈？顯已超過自保之程度？此由被告等三人在於到達被害人住宅途中，曾清泉即指示甲○○事先分配備妥之制式手槍，於毆打被害人時，即已拔出手槍，而非於其等遭受危險時，拔槍自保，足證被告等三人事先已有開槍之共識，自具備不確定殺人之共同犯意。原審未予審酌，不但違背經驗法則，且有判決理由不備及理由矛盾之違法。（二）本件業經被告等三人及曾清泉、謝文正與被害人丁○○分別於警詢、偵查及審判中供陳在卷。原審僅採信對被告等三人有利部分之證詞，摒棄對其等不利之證言，有判決理由不備及未依卷證資料認定事實之違法。（三）原判決認甲○○、丙○○無殺人犯意，然原判決既認定：「曾清泉與被告甲○○兩人找邱中華之動機，自係催討賭債及債務」等語；竟又稱：「被告等與曾清泉等人係為催討賭債而持槍威嚇，雖係賭債，然雙方實有債務存在，並非以不法所有之意圖恐嚇，自與恐嚇取財罪之要件不符合」云云。則積欠被告等三人賭債者僅邱中華，與邱振東、丁○○有何關係，雖邱振東係邱中華之父親，應無子債父還之理，為何邱振東亦負有賭債，而與恐嚇取財罪之要件不合？有判決理由矛盾之違法等語。乙○○上訴意旨略以：（一）依監視錄影帶顯示，乙○○快速逃跑後，轉身向被害人，旋又轉身逃跑之過程，如何能認定乙○○具有殺人之犯意，而非乙○○恐遭被害人追打轉身嚇阻被害人追擊？原判決遽以曾清泉業已開槍，即認乙○○亦有共同殺人之犯意，有不適用法則之違誤。（二）原判決未記載關於乙○○何時起意殺人，如何與曾清泉有共同殺人之犯意聯絡、行為分擔，及如何認定乙○○與曾清泉有殺人犯意之相互認識之得心證理由，有判決不載理由之違法等語。甲○○上訴意旨略以：（一）本案槍、彈係曾清泉所有，甲○○於九十三年六月三十日下午四時十分許，駕車前往台南市○○街○段○巷○○○弄○○號前，曾清泉即已將槍、彈置於二個皮包內藏放在自用小客車座椅下方，途中曾清泉因拿不到該皮包，始囑甲○○代為取交，甲○○實不知皮包內裝有槍、彈，該取交動作，僅單純交付皮包。嗣曾清泉自皮包內取出手槍後，自己持有一支，另二支分別交付乙○○、謝文正，彼等分持手槍目的何在，甲○○並不知情，亦未與之有何不法謀議，顯無共同持有手槍之犯意聯絡。原審僅憑乙○○、曾清泉、謝文正持有槍、彈之事實，即認甲○○共同持有各該槍、彈，有判決不適用法則之違法。（二）原判決認定甲○○離開現場，目的在把風，然若甲○○意在把風，為何於離開後，曾清泉並未立即開槍，而係於甲○○離開經過二十九秒後，其遭邱振東持釘棍擊傷後，始朝邱振東開槍；又曾清泉苟係指示甲○○把風，自應囑其開車接應，俾及時逃離現場，惟曾清泉並未將自用小客車交付甲○○，案發後係由曾清泉駕車，足證甲○○並無把風情事，乃原審對此有利於甲○○之事證，未說明為何不採之理由，有判決不備理由之違法。（三）乙○○、曾清泉及謝文正各持有一支手槍前往邱振東、丁○○住處理論，並未拔出槍枝，因嗣後雙方一言不合，謝文正自背後以右腳踹踢丁○○之右後腹側後，雙方始開始追逐、鬥毆、並開槍，此為瞬間偶然發生之衝突，對此過程，甲○○無法預見，原審並未說明甲○○有何謀議或如何預見，有判決不載理由之違誤等詞。丙○○上訴意旨略以：原判決認定丙○○與乙○○、曾清泉、謝文正共同持有手槍云云，然綜觀甲○○、曾清泉、謝文正及乙○○之陳述，在在顯示丙○○不僅於上車前不知曾清泉去邱振東、丁○○住處所為何事，曾清泉亦僅與持槍之人（即乙○○、謝文正）有共同持槍之犯意聯絡及行為分擔，原審逕認丙○○亦有共同持槍之犯意聯絡及行為分擔，且對上開有利於丙○○之證詞，未說明何以不採納之理由，不但未依證據認定犯罪事實，且有判決不載理由之違法等詞。惟查：（一）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又共同正犯之犯意聯絡，不限於事前有所協議或謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，且共同犯意表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決係綜核第一審勘驗監視錄影帶顯示，曾清泉於邱振東、丁○○手持釘有鐵釘之長木棒追出大門前，並未開槍射擊，仍只持槍對著大門，甚至丙○○、謝文正及乙○○逃出大門時，曾清泉將槍放下，後見邱振東、丁○○手持木棒衝出來時，曾清泉仍祇將手槍朝上，並未射擊，直到曾清泉往後逃逸而跌倒時，始擊發第一槍，而當時邱振東離曾清泉已經非常接近，後面又有丁○○手持長木棒追來，當時，丙○○（未持槍）、謝文正、乙○○（以上二人持槍）亦均轉身逃跑，曾清泉當時確是孤獨無援，又遽遭攻擊，應是「情急之下」，始開槍反擊，所為雖非正當防衛，但因曾清泉、謝文正及乙○○攜帶手槍，卻都先逃離現場，未即使用槍枝，顯然其等對開槍射擊一事，仍相當自制，加以曾清泉只是要催討賭債，與邱振東、丁○○並無深仇大恨，曾清泉開槍射擊，應是對邱振東、丁○○持木棍追出之臨時突發狀況，加以反制，此顯已超過甲○○、丙○○之原先預期，而為曾清泉個人之殺人行為。以甲○○、曾清泉與邱振東、丁○○前無深仇大恨，僅與邱中華有債務糾紛，其後亦只是發生口角爭執，並無殺人之動機、目的可言，而曾清泉、謝文正開始談判時，並未拔槍，直到謝文正腳踢丁○○後，曾清泉、謝文正雖拔槍相向，然曾清泉只持槍控制全場，謝文正則拿槍毆打被害人，均未開槍射擊，顯然曾清泉、謝文正及乙○○等人對是否拔槍及是否使用槍枝射擊，皆有所自制，與一般持槍殺人之情形並不相同，反而符合一般持槍威嚇及傷害之情節，是曾清泉於偵查中陳稱：伊跟乙○○等人說非不得已不要拿槍出來，如果遭受到攻擊或是對方人太多，就拿出來，是因為對方「嗆聲」，伊才攜帶槍、彈等語，核與其等之行為符合，為可採信。是曾清泉、謝文正與被告等三人第二次到邱中華家，之所以攜帶手槍，就其前因後果觀察，應是持槍自保及威嚇、傷害以討債之意，並無殺人之計畫，而嗣後曾清泉臨時開槍射擊三槍，乙○○始隨同開槍甚明。又曾清泉於監視錄影帶時間顯示十六時三十九分四十一秒至四十四秒（四秒內）接續擊發三槍，均命中邱振東之身體，曾清泉甚至在其被攻擊爬起，並逃離邱振東相當距離之後，仍執意開槍射擊之，應已將原先之傷害犯意，提高為奪取他人性命之殺人犯意。乙○○雖僅拿兩塊磚頭追入大門，並未拔槍，但其遭邱振東追出大門時，已經逃到大門左側泥地上，距離邱振東距離較遠，仍自其右腳邊拿起手槍，轉身開槍射擊邱振東、丁○○，有監視錄影帶翻拍照片在卷可稽，乙○○雖未與基於殺人犯意之曾清泉有任何交談。然其行為當時，乃與曾清泉基於殺人相互認識，相互間有殺人之默示合致，進而實行殺人行為，仍無礙於共同正犯之成立。是時曾清泉已經射擊兩槍，乙○○應該有所聽聞，且曾清泉係站在乙○○之左側附近，乙○○卻仍轉身、雙腿打開穩定身體，進而開槍射擊，其與曾清泉有殺人之犯意聯絡及行為分擔無訛。憑以認定乙○○確有共同殺人之犯意，而甲○○、丙○○則為共同傷害犯意之論證。並敘明：曾清泉攜帶三支手槍，當時是否已有殺人報復之意？雖持槍就有使用射擊之可能，而射擊即有使人致命之虞，尤其制式手槍之火力強大，射擊精準，一旦開火，被害人勢必非死即傷，此為一般人所能知，但曾清泉與邱中華間僅係賭債之爭執，並無其他怨仇，而與邱振東、丁○○間亦僅因邱中華適巧不在，雙方臨時發生口角，並無深仇大恨。曾清泉既係為催討賭債，若原即計劃將債務人殺死，應與催討債務之初衷有違。反而，其原意若祇在持槍威嚇被害人，以達到報復及逼使清償賭債之目的，應較符合事理。因認尚不能以曾清泉召集他人攜帶三支制式手槍，即謂其等係有計畫開槍射擊殺人。關於甲○○擔任把風部分，則以甲○○雖於謝文正腳踢邱振東之前，就已離開現場之水泥地，到東邊之道路上，有第一審勘驗監視錄影帶筆錄可稽。然甲○○亦為邱中華之債權人，且介紹邱中華至曾清泉賭場賭博，並為第一次與曾清泉到邱中華家之人，甲○○於第二次到邱中華家，又依曾清泉指示先行自己開車查看丁○○是否仍在該處，於曾清泉等人第二次開車到邱中華家時，甲○○亦替曾清泉拿出裝槍、彈之皮包，親見曾清泉分配手槍，已經甲○○供述無訛，核與曾清泉於第一審陳述情節相符。甲○○雖未持有手槍，但其全程參與，足認對於曾清泉持槍，有犯意之聯絡。又曾清泉於邱中華家，指示甲○○出去，係因曾清泉帶槍，怕邱振東、丁○○叫人前來，所以要甲○○出去注意一下等情，亦據曾清泉於第一審證述屬實。甲○○既與邱中華間有利害關係，當時其並非離開現場，而係為曾清泉等人把風，其有行為之分擔，亦足認定。而以甲○○辯稱：伊並非把風云云，為卸責之詞，不足採取各等情。俱依卷證審認說明、論駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無檢察官及甲○○、乙○○上訴意旨所指判決理由不備、理由矛盾及不適用法則等違法情形，就此指摘，均非上訴第三審之合法理由。（二）同一證人前後供述之證言彼此不能相容者，則採信其部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由，尚屬有間。原判決既採取證人對被告等三人有利之證詞，自已不採其餘不相容之陳述，此為採證之當然結果，縱未於理由內特別加以說明，於判決本旨亦無影響，核無檢察官上訴意旨所指判決不備理由之違法，就此指摘，要非第三審上訴之適法理由。（三）共同正犯間，對其他共同正犯在犯意聯絡範圍內所實行之行為，固應同負全部責任，然若其他共同正犯所實行之行為，已踰越犯意聯絡範圍，就此軼出部分，即難令負共同正犯之責。原判決業已詳敘曾清泉、謝文正與被告等三人第二次到邱中華家，攜帶手槍係持槍自保及威嚇、傷害以討債之意，並無殺人之計畫，嗣後曾清泉臨時開槍射擊三槍，乙○○始隨同開槍，並非原即有殺人之犯意等由。並敘明公訴人雖認甲○○、丙○○就開槍射擊邱振東、丁○○部分，均涉犯殺人既遂、殺人未遂罪嫌。然甲○○、丙○○與乙○○、曾清泉、謝文正之犯意原為傷害被害人，並無殺害被害人之意，嗣後乙○○、曾清泉開槍射擊被害人，係其二人臨時另行升高為殺人之犯意而為之，已踰越甲○○、丙○○之傷害犯意聯絡範圍，甲○○、丙○○亦無分擔殺人之犯行，自不成立殺人罪。惟因基本之社會事實相同，傷害部分亦經被害人丁○○提出告訴，爰變更檢察官起訴法條，均論以傷害罪等旨。於法並無不合，檢察官上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（四）原判決以甲○○、丙○○與曾清泉找邱中華之動機，係為催討賭債及債務，資為認定甲○○、丙○○無殺人犯意之論據之一，與其於理由另說明曾清泉等人為催討賭債而持槍威嚇，雖為賭債，然因其等與邱中華間確實有債務存在，並非以不法所有之意圖恐嚇，因認其等所為與恐嚇取財罪之要件不符等由。二者並無牴觸之處。核無檢察官上訴意旨（三）所指判決理由矛盾之違法情形，就此爭執，仍非第三審上訴之合法理由。（五）槍砲彈藥刀械管制條例所稱持有槍、彈，係指就槍、彈為執持占有而言。行為人主觀上對槍、彈有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為，即已當之。原判決事實認定甲○○、丙○○明知乙○○、曾清泉、謝文正所持槍、彈均具殺傷力，仍基於持有槍、彈之犯意聯絡，與乙○○、曾清泉、謝文正共同未經許可持有槍、彈等情，係綜核證人即共同正犯曾清泉、乙○○、謝文正等人之陳述，及參酌第一審勘驗邱中華住處之監視錄影帶顯示，當時僅曾清泉、乙○○、謝文正各持一支手槍，甲○○及丙○○則並未持有槍械，而扣案槍、彈經鑑定均有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局九十三年十月二十二日刑鑑字第０九三０二０七九八一號、九十四年二月三日刑鑑字第０九三０二三八三七五號槍彈鑑定書在卷可稽，並以被告等三人與曾清泉、謝文正基於持槍暴力討債之犯意認識，推由乙○○、曾清泉、謝文正持有制式槍、彈，此亦無非係利用他人之手占有槍、彈，而置於自己實力支配之下。因認甲○○、丙○○就前揭持有槍、彈之犯行，均係共同正犯。已詳敘其憑以認定其二人前揭犯罪事實之證據及其認定之理由。核無甲○○、丙○○上訴意旨所指未依證據認定犯罪事實及不適用法則等違誤，執此指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（六）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。原判決既已論敘如何認定丙○○共同持有槍、彈之事實（有如前述）及丙○○所為之辯解，不足採取之理由，雖未另就甲○○、曾清泉、謝文正及乙○○之陳述，均並非屬對丙○○有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之理由。（七）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。檢察官及被告等三人此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認甲○○、丙○○均牽連犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，被告原不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分爭執其二人所為，均涉犯殺人既遂、未遂罪嫌，固得提起上訴，然因檢察官之上訴為不合法，已如前述；而甲○○、丙○○就得上訴第三審之共同持有手槍、子彈部分，其二人之上訴亦非合法，應從程序上予以駁回，則輕罪即傷害部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 施 俊 堯本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
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