最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七九九九號上 訴 人 陳義明
陳義芳上列上訴人等因使人受重傷未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月五日第二審判決（九十八年度上訴字第一一二一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度偵字第
八七七、一二二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、陳義明非法持有手槍（想像競合犯非法持有子彈）、使人受重傷未遂、攜帶兇器強盜，及陳義芳妨害自由、非法持有手槍（想像競合犯非法持有子彈）、使人受重傷未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳義明上訴意旨略稱：㈠、本件案發經過，係因陳義明前經綽號「大胖」者介紹買賣不動產，「大胖」竟心生歹念，於找黃鳳渟、黃金龍與陳義明喝酒時，設下賭局詐取陳義明新台幣（下同）四百多萬元，陳義明先給付八十萬元，尾款於打九折後，亦已付清。嗣「大胖」因分贓不均，將詐賭之事告知陳義明，並提議教訓黃鳳渟。陳義明一氣之下，乃找共同被告陳義芳（陳義明之弟）開車前往宜蘭找黃鳳渟，因而發生槍擊事件，足證本件係「大胖」者借刀殺人。陳義明因詐賭，已經損失三百餘萬元，不可能貪取十萬元而強盜。㈡、正常人於開槍後，精神狀態處於非常慌張之情況，被害人黃金龍（黃鳳渟之兄）已受傷趴下，依經驗法則不可能回頭再補三槍，並將十萬元強行取走。況當時（民國九十七年二月十五日）為冬天，下午六時已非常昏暗，陳義明不可能看到黃金龍之口袋有十萬元，而將之強行取走，請鈞院明察。㈢、被害人黃金龍證述「十萬元乃過幾天要繳交車貸及會錢」，然證人呂寶珠（黃金龍之配偶）則證述「十萬元乃第二天要付會錢及電費」。二人關於何時付會錢，其證詞已不一致。又黃金龍於第一次、第二次警詢時，並未提及遭強盜十萬元，何以遲至第三次警詢始為此項指陳，原審有調查未盡之違法，請鈞院明察。㈣、黃金龍遭槍傷後，已可以起身走路，但每次開庭仍佯裝殘廢，坐輪椅到庭，足證黃金龍之證詞不實在云云。上訴人陳義芳上訴意旨略稱：㈠、陳義芳堅決否認涉犯起訴書所指傷害（按原判決認傷害為犯妨害自由罪施強暴行為之當然結果，不另論以傷害罪）、妨害自由、持有槍枝、恐嚇安全（此部分詳後述，下同）、殺人未遂（按原審已變更起訴法條，改判論處使人受重傷未遂，下同）等犯行，且與共同被告陳義明就上開犯行更無犯意聯絡、行為分擔。㈡、關於起訴書犯罪事實一所涉傷害、妨害自由部分，陳義芳為計程車司機，於九十七年二月九日應兄長陳義明之邀約，開車載陳義明至宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○號巧遇賴炳陽，因陳義明要與賴炳陽商談事情，乃由陳義芳開車載送賴炳陽、陳義明至台北市○○○路某廟壇，陳義芳在車上等候，並未強迫賴炳陽上車，亦未傷害賴炳陽。賴炳陽且證述：「陳義明用槍押我到車上，陳義芳開車」、「綽號『敏豆』的人約我說要去買茶葉，我剛到約定處所，就有三個人從車上出來，把我押進車，陳義明拿一支槍，還有另一人也持一把槍，我不認識的人（持）槍敲我的後腦」、「（在車內）除開車的人外，其他三個人都有打我」、「除了開車的人外，三個人把我押進去（廟裡）」、「（在廟裡）除了開車的人外，其餘三個人用手及槍托打我」、「（在廟裡）我忘記他們說什麼話，打完後，陳義明拿一張單子給我，叫我照上面抄，我抄了二十多分鐘，內容我現在忘記」。依賴炳陽之證述，當天陳義芳除了開車外，並未推拉賴炳陽上車，亦未傷害賴炳陽，僅為渠等開車及單純在場。另依賴炳陽之驗傷單所載，其應診日期為九十七年二月十一日，但醫師囑言欄下又記載九十七年二月十一日至杏和診所門診治療（以上為上訴理由狀所載），該診斷書之內容矛盾，無從證明確實就診之日期為何日。又賴炳陽係於九十七年二月十一日至杏和診所門診治療，距事發已二日，其傷勢是否陳義明等人所造成，亦難僅憑賴炳陽之指述，證明陳義明等人有傷害或妨害自由之行為。㈢、關於起訴書犯罪事實二所涉持有槍枝、恐嚇安全、殺人未遂部分，陳義芳事先並不知陳義明當天攜帶槍枝，故陳義芳就此部分犯行，並未與陳義明有共同之犯意聯絡或行為分擔。另黃林阿滿（黃鳳渟、黃金龍之母）雖證稱，陳義明有拿槍比劃，然當時天色已暗，無法描述槍枝之外觀，顯見其證述陳義明拿槍並非真實。陳義芳辯稱，係到黃金龍之住處後發生爭執，陳義明掏槍時，始知陳義明攜帶槍枝，洵屬真實。又陳義明開槍致黃金龍受傷時，陳義芳僅站在旁邊，未共同實行槍擊之行為，足證陳義芳之抗辯可信。㈣、告訴人（上訴理由狀未表明係何一告訴人）於第一次、第二次警詢時，均未提到陳義芳有攜帶槍枝。原審未審酌告訴人於警詢時之初供，遽為陳義芳有罪之判決，有調查未盡之違法云云（至於其餘上訴意旨，則為對於恐嚇危害安全部分之指摘）。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳義明於九十七年二月九日晚上，夥同陳義芳及綽號「世雄」、「仲勳」之成年男子，對於賴炳陽有其事實二所載之共同以非法方法剝奪人之行動自由犯行（陳義明妨害自由部分，詳後述）。陳義明另於九十六年十月至十一月間，以三十萬元之價格販入捷克CZ廠85型口徑9MM制式半自動手槍一支（槍號D9950號，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈十發，未經許可而持有。嗣上訴人等於九十七年二月十五日，共同未經許可持有上開手槍、子彈至宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號，另對於黃林阿滿有其事實三所載之恐嚇危害安全犯行（上訴人等恐嚇危害安全部分，詳後述）。實行恐嚇後，上訴人等復持上開手槍、子彈轉往宜蘭縣○○鄉○○○路九十九之六號，共同對於黃金龍有其事實四所載之使人受重傷未遂犯行。上訴人等離開後，陳義明復持前揭手槍及其餘子彈返回原址，另對於黃金龍有其事實四（後階段）所載之攜帶兇器強盜犯行等情。因而撤銷第一審判決，改判論處陳義明共同犯非法持有手槍（想像競合犯非法持有子彈）、共同犯重傷未遂、攜帶兇器強盜（均累犯）罪刑（妨害自由、恐嚇危害安全部分，詳後述）；改判論處陳義芳共同犯剝奪他人行動自由、共同犯非法持有手槍（想像競合犯非法持有子彈）、共同犯重傷未遂罪刑（恐嚇危害安全部分，詳後述），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。⑴關於陳義芳妨害自由部分，併已敘明：陳義明因懷疑賴炳陽、黃鳳渟等人設局詐賭，而懷恨在心，遂於九十七年二月九日晚上七時三十分許，夥同陳義芳及綽號「世雄」、「仲勳」之成年男子，共同基於妨害自由之犯意聯絡，由陳義芳駕駛車輛載同渠等前往宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○號前，委由不知情之劉敏正以電話通知賴炳陽至上址後，由陳義明及不詳姓名者之其中一人，分持不明之槍枝各一支（均未扣案，不能證明具有殺傷力），強押賴炳陽上車，以強暴之方式，剝奪賴炳陽之行動自由，將之載往台北市某廟壇，行車途中並予毆打。抵達後，四人強押賴炳陽進入該廟壇內再予毆打，且強迫賴炳陽簽立其與黃鳳渟設局詐賭之紙條後，始於同日晚上十二時許，將之載回宜蘭縣頭城鎮釋放等情。業據賴炳陽指證綦詳，並有賴炳陽受傷就診之診斷證明書在卷可稽。陳義芳對於前揭過程，亦無異詞，其雖否認犯罪，辯稱伊不知情云云。然賴炳陽遭強押之過程，陳義芳始終在場，並親自駕駛車輛載送賴炳陽往返於台北與宜蘭之間。足見其與陳義明等人，對於剝奪賴炳陽之行動自由，自始即有犯意聯絡、行為分擔，空言辯稱不知情，顯不可採。⑵關於上訴人等非法持有手槍、子彈，及使人受重傷未遂部分，併已敘明：陳義明於九十六年十月至十一月間，以三十萬元之價格販入前揭手槍一支及子彈十發，未經許可而持有等情。已據陳義明坦承不諱，並有手槍一支及剩餘之子彈二發扣案可稽，上開槍、彈經鑑定結果均為制式手槍、子彈，有內政部警政署刑事警察局之鑑定書附卷可資證明。嗣因陳義明與黃鳳渟間有賭債糾紛，陳義芳明知陳義明持有上開手槍、子彈，竟與陳義明共同基於持有手槍、子彈之犯意，於九十七年二月十五日下午六時許，由陳義芳駕駛車輛載同陳義明攜帶上開手槍、子彈，前往宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號黃鳳渟之母黃林阿滿之住處，欲找黃鳳渟。因黃鳳渟不在該處，上訴人等持手槍在黃林阿滿面前比劃，對之恐嚇危害安全後，再開車轉往宜蘭縣○○鄉○○○路九十九之六號黃鳳渟之兄黃金龍之住處，欲尋找黃鳳渟時，黃鳳渟亦不在場，而僅黃金龍在場。上訴人等乃共同以推、拉之方式，欲將黃金龍強押上車（原判決說明，此部分之妨害自由已經起訴，惟第一審漏未裁判，故原審不得加以裁判），因黃金龍不從，上訴人等乃另行基於使人受重傷之犯意聯絡，推由陳義明持前揭手槍，朝黃金龍之雙手、腿部及臀部射擊五發子彈，致黃金龍不支倒地。上訴人等離開後，陳義明復返回現場，再持前揭手槍朝黃金龍腿部、臀部射擊三發子彈（此時陳義明另犯攜帶兇器強盜罪，詳後述）。黃金龍因此受有右下背二處彈孔、右手掌前後各一貫穿彈孔、右前臂內側二處彈孔、左前臂內側一處彈孔、右大腿外側二處彈孔、內側一處彈孔、左大腿外側三處彈孔、內側一處彈孔等傷害，經緊急送醫後，幸未至重傷害之結果，惟已造成「右手第一掌指關節退化嚴重功能明顯受損」、「下肢槍傷後血管受損，肌肉傷害均已恢復，但功能有明顯障礙，雖神經損傷已恢復，已存在永久之功能障礙」等情。其中關於如何持手槍至黃林阿滿之住處實行恐嚇危害安全之事實，業據黃林阿滿指訴綦詳，核與目擊證人黃宏欽結證之情節相符，陳義芳於檢察官偵查中，亦陳述「陳義明有拿槍出來」。陳義芳嗣後辯稱不知情，不足採信。又關於如何持手槍對黃金龍之雙手、腿部及臀部等處射擊，致重傷未遂之事實，業據黃金龍指訴綦詳，核與目擊證人呂寶珠結證之情節相符，並有黃金龍受傷之診斷證明書、鑑定報告書在卷可憑。陳義芳亦陳述，是陳義明下手開槍。陳義芳雖辯稱，無共同犯罪之意思，不知陳義明會開槍云云。然黃金龍、呂寶珠均證稱：陳義明在前面拉，陳義芳在後方推，欲將黃金龍強押上車時，黃金龍不從，陳義明即開槍射擊。呂寶珠且證稱：當時陳義芳之腰際插另一把（不明）槍枝（未扣案，不能證明具有殺傷力）。上訴人等既一同攜帶槍枝前往現場，復欲共同強押黃金龍上車，則陳義芳對於陳義明持有手槍、子彈，及對黃金龍開槍射擊，均有所認識，而係知情參與，所辯不知陳義明會開槍，亦不可採信。⑶關於陳義明加重強盜部分，併已敘明：上訴人等於第一階段射擊五發子彈後，上訴人等已經離去，惟陳義明復返回現場，（接續）持前揭手槍朝黃金龍腿部、臀部射擊三發子彈，於黃金龍因傷重不能抗拒之情形下，強行從黃金龍之右後褲袋取走十萬元等情。業據黃金龍指訴綦詳，核與目擊證人呂寶珠結證之情節相符。陳義明雖否認強盜，辯稱黃金龍於案發之初，未陳明遭到強盜，且其身上有十萬元，與常情不符云云。然被害人黃金龍之指訴，與目擊證人呂寶珠結證之情形，互核相符。又黃金龍係在該址經營牧場，其身上之現金是販售羊肉、羊奶之收入，至於第一次、第二次警詢時（當時尚在加護病房），沒有說遭到強盜，「是（因）警察沒問這個（問題），祇在問誰開槍」之故，並據黃金龍證述明確。陳義明之前揭辯解，亦不可採信。因認上訴人等確有前揭犯行，而以上訴人等嗣後否認犯罪及其等所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。陳義芳已參與前揭犯罪行為之實行，並相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責。所辯陳義明之行為，伊不知情云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人等有前揭犯行，已詳為說明，有如前述。陳義明關於加重強盜部分之指摘，陳義芳關於妨害自由、非法持有手槍（含子彈）、使人受重傷未遂部分之指摘，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於陳義明之非法持有手槍（含子彈）、使人受重傷未遂部分，其對於原判決所為前揭論斷，究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘，所稱「發生槍擊事件，是綽號『大胖』者借刀殺人」、「黃金龍遭槍傷後，已可以起身走路，但每次開庭仍佯裝殘廢，坐輪椅到庭，足證黃金龍之證詞不實在」云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等關於前揭部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
二、陳義明妨害自由部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人陳義明因妨害自由案件（剝奪賴炳陽之行動自由部分），不服原審判決，於九十八年六月十六日提起上訴，並未敘述此部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，此部分亦應予駁回。
三、上訴人等恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人陳義明、陳義芳因恐嚇危害安全案件（對黃林阿滿恐嚇危害安全部分），原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人等猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十七 日
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