最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八０五號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林本能律師上 訴 人 乙○○
丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第一四七一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第九三五二、一０三一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○販賣第一級毒品予陳志輝部分及丙○○販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（乙○○販賣第一級毒品予陳志輝〈即原判決附表三編號12、13〉及丙○○販賣第二級毒品〈即原判決附表六〉）部分原判決事實二部分認定：上訴人乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，分別於如原判決附表三（下稱附表三）編號12、13所示之時間、地點，以該附表所列之價格，販賣海洛因與陳志輝，共兩次。事實三部分認定：上訴人丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，於原判決附表六（下稱附表六）所示之時間、地點、價格，販賣甲基安非他命與黃敬時一次等情。因而維持第一審關於論乙○○以販賣第一級毒品，累犯，共二罪（各處有期徒刑拾陸年，並為相關從刑之諭知）；論丙○○以販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑捌年，並為相關從刑諭知部分之判決，駁回上訴人乙○○、丙○○上開部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得法官依通訊保障監察法第五條第一項、第二項之規定所核發之通訊監察書，始得為之；其有同法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內向法院聲請補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據。又依同法第五條第五項、及同法第六條第三項之規定，倘其違反規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。依原判決理由之說明，採取乙○○所使用之0000000000號行動電話於民國九十七年九月十六日、同年九月二十日之通訊譯文（見原判決第三六頁倒數第三行以下），憑以認定乙○○有如附表三編號12、13部分，分別於上開兩日，各販賣第一級毒品海洛因與陳志輝，共兩次；又採取丙○○所使用同0000000000門號行動電話，於九十七年八月十七日之通訊譯文，認定丙○○有附表六所列，於該時日販賣第二級毒品與黃敬時一次之犯行（見原判決第四七頁倒數第九行以下）。惟依卷附台灣彰化地方法院准予對該0000000000號行動電話實施之通訊監察之九十七年聲監字第四三
五、二四三號通訊監察書之記載，其通訊「監察期間」分別為「九十七年九月二十三日上午十時起至九十七年十月二十二日上午十時止」、「九十七年十月二十二日十時起至九十七年十一月二十日十時止」（見警卷第二四八、二五五頁）。倘若無訛，則上開原判決引用之0000000000號行動電話於上開時日之通聯期間，似不在上揭通訊監察書之准予通訊監察期間內。上開三次之通訊監察是否另經依通訊保障及監察法之規定取得法官所核發之通訊監察書，並符合法定要件？若無依法核發之通訊監察書，該通訊監察所取得之錄音及依據該錄音而衍生之通聯譯文等證據，是否屬依法取得之證據，而得作為不利上訴人之論斷？即有疑問。惟原判決未予詳查究明，遽以上開非供述證據均無證據證明係公務員違背程序所取得，併援引刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，逕認其均具有證據能力，而採為論罪之根據（見原判決第五頁上段），非但其說明證據能力所引之根據前後齟齬，且有調查職責未盡及採證與卷內證據資料不符之違法。（二）判決所載之事實與理由，相互牴觸者，即屬判決理由矛盾，其判決即屬當然違背法令；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如所認定之事實，與所採用之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，判決亦屬當然違背法令。原判決事實二認定：乙○○係以其所有之0000000000號行動電話為販賣第一級毒品之犯罪工具等情，惟其附表三之編號12、13列載乙○○販賣第一級毒品與陳志輝所使用之犯罪工具則為0000000000號行動電話，其事實之認定，前後矛盾，判決已有違誤。且原判決理由敘明係依憑卷內九十年度偵字第一０三一七號偵查卷第二五一頁之「0000000000號」行動電話之通訊監察譯文而為認定。惟依該卷內證據資料，似為陳志輝以000000000號電話與「0000000000號」行動電話聯絡之通訊監察譯文，如果無訛，原判決認定之事實與其所採之證據不相符合，即有證據上理由矛盾之違誤。且該0000000000號行動電話究係何人所有？事涉得否對丙○○宣告沒收，自應詳查釐清，以為沒收之依據。原判決事實三雖認定該0000000000號行動電話係丙○○所有供犯罪使用之工具，而對丙○○宣告沒收，但與上開附表三編號12、13所載（係乙○○供犯罪使用之工具）不符，且未於理由內敘明其所憑之證據，亦有判決不備理由之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○所涉附表三編號12、13部分及丙○○所涉附表六部分，均有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（即其他上訴部分）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以販賣第一級毒品，累犯，共八罪（各處有期徒刑拾陸年，即原判決附表一〈下稱附表一〉部分）；又轉讓第一級毒品，累犯，共三罪（各處有期徒刑壹年陸月，即原判決附表二〈下稱附表二〉部分）；論上訴人乙○○以販賣第一級毒品，累犯，共十一罪（各處有期徒刑拾陸年，即附表三編號1 至11部分）；又販賣第二級毒品，累犯，共三罪（各處有期徒刑捌年，即原判決附表四〈下稱附表四〉部分）；論上訴人丙○○以販賣第一級毒品，累犯，共二罪（各處有期徒刑拾陸年，即原判決附表五〈下稱附表五〉部分）；並均為相關從刑諭知部分之判決。駁回上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）上開部分在第二審之上訴。係以：㈠、關於甲○○販賣第一級毒品部分。係依憑：甲○○坦承：有使用0000000000、0000000000、0000000000等門號之行動電話對外聯絡之供詞，並參酌證人葉如芳、林金宗、謝東良、謝宗明、李炤委、巫佳原等六人（下稱葉如芳等六人）在警詢、偵查中及巫佳原另在第一審審理時，均證述有於原判決所載之時、地向甲○○購買海洛因之證詞，及卷附甲○○與上開葉如芳等六人間之通訊監察譯文；㈡、關於甲○○轉讓第一級毒品部分。係依憑：甲○○坦承：確有原判決所載之時、地，轉讓第一級毒品海洛因與李炤委、巫佳原施用等語，核與證人李炤委、巫佳原在警詢、偵查中證述與原判決認定情節相符之證詞，並參酌卷附甲○○與李炤委、巫佳原間之通訊監察譯文；㈢、關於乙○○販賣第一級毒品部分。係依憑：乙○○在第一審坦承有在原判決所載之時、地、交付海洛因與徐合映等語，參酌證人葉如芳、李元泰、吳瑞鐘、謝東良、吳宗霖、徐合映等六人（下稱李元泰等六人）在警詢、偵查中；李元泰、吳瑞鐘、吳宗霖三人另在第一審審理中，均證述有於原判決所載之時、地向乙○○購買海洛因之證詞，核與卷附甲○○與上開李元泰等六人間之通訊監察譯文之內容相符；㈣、關於乙○○販賣第二級毒品部分。係依憑證人吳瑞鐘、王志仁等二人（下稱王志仁等二人）在警詢、偵查中；王志仁在第一審審理中，均證述有於原判決所載之時、地向乙○○購買甲基安非他命之證詞，核與卷附乙○○與上開王志仁等二人間之通訊監察譯文之內容相符；㈤、關於丙○○販賣第一級毒品部分。係依憑丙○○自承：有使用0000000000號行動電話為對外聯絡工具等語，參酌證人葉如芳在警詢、偵查中證述有於原判決所載之時、地向丙○○購買海洛因之證詞，及卷附丙○○與葉如芳間之通訊監察譯文等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等三人均否認有販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，甲○○辯稱：伊是送海洛因給葉如芳施用，林金宗、謝東良、謝宗明、李炤委、巫佳原等五人則是在附表一編號2至8所列之時間、地點，與伊一起合資向別人購買；乙○○辯以：海洛因的部分，是伊去找丙○○而遇見葉如芳，其他則係與李元泰、吳瑞鐘、謝東良、吳宗霖、徐合映等人合資或應邀合資買海洛因來用；甲基安非他命部分不是伊與吳瑞鐘交易，伊係與王志仁合資買甲基安非他命；丙○○則辯陳：如附表五編號2 所示時間、地點，原要與葉如芳合資購買毒品，後因沒錢而取消各等語，均係飾卸之詞，無足採取，另證人葉如芳、林金宗、謝東良、謝宗明、李炤委等在第一審翻供，改稱與渠等在警詢、偵查中所供不符之證述，其中葉如芳另稱：伊在警詢中毒癮發作、頭腦不清楚無法為正確陳述，伊係配合警方作證；林金宗改陳：警詢中遭承辦員警暗示而對甲○○為不利之陳述；謝東良改以：伊警詢、偵查中酒醉意識不清；謝明宗另謂：伊係與甲○○合資購買毒品；李炤委改稱：伊在警詢中說與甲○○合資，警察說甲○○有販賣各等語，均係事後迴護上訴人等三人之證詞，同不足取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、證人葉如芳於警詢證述：伊係向丙○○購買毒品等語，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然渠於警詢所供，距丙○○販賣毒品之時間較近，記憶深刻，不致日久遺忘案情，而於製作警詢筆錄時，無人情壓力及串供之虞，又查無員警不法取供之情形，且觀其警詢筆錄就事件之描述甚為完整，復與其於卷內通訊監察譯文之對話內容較為相符，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，其警詢筆錄應較其事後於審理中所證，具有可信之特別情況，且為證明丙○○犯罪事實存否所必要，應有證據能力。㈡、本案其餘引為證據之證人陳述，檢察官、上訴人等三人及辯護人均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力之理由。從形式上觀察，原判決上開部分並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決不採甲○○否認販賣毒品所執係與證人等「合資」購買毒品之辯解。惟證人葉如芳在第一審證陳：警詢時已五天沒睡覺，精神很差，我又在嗑藥，給我的壓力很大，就配合警方，警方突然把我叫去，說不然要通緝我云云，此等說詞不無非任意性之主張。原審就此未予調查亦未說明理由，不無調查職責未盡及理由不備之違法。㈡證人林金宗在第一審證陳：是與甲○○合資，警察叫我咬甲○○，我自己照警察的意思隨便講云云，足見證人在警詢時受到恫嚇、指示或暗示；證人謝東良在第一審改稱：跟甲○○合資購買，伊在警局時剛喝完酒，比較沒有那麼清楚，（在）檢察官（偵查）時也一樣，意識不是很清楚，人很不舒服各等語。證人此等並非出自任意性之抗辯，原審並未調查亦未說明，不無調查職責未盡之違法。㈢原判決理由說明：以證人林金宗、謝東良、謝宗明、李炤委於警詢、偵查時間，為案發之初，較無來自甲○○之壓力，或事後串謀之機會，而不採該等證人於審理中翻供而有利甲○○證詞。惟甲○○於案發後即遭到羈押並禁見，無法與證人等串謀，又證人在審理中作證均已具結，應無迴護甲○○情形，應以其在審理中之證詞為實在。惟原判決僅以渠等係事後迴護甲○○，而不予採信，有理由不備之違法。又證人葉如芳等六人，在檢察官偵查中所為陳述，未予甲○○及其辯護人反詰問之機會，無證據能力，且未有補強證據，原判決採為證據，併有違反證據法則及理由不備之違法。㈣原審在九十八年七月二十日進行準備程序後即宣示候核辦，嗣於九十八年十月一日進行審判程序，未通知甲○○說明準備程序是否終結，即進入調查證據及辯論。其準備程序有違規定，且於判決有影響，判決亦有違法。㈤原審於審判期日進行調查證據時，先由書記官繕打應調查之證據於筆錄，並記載逐一提示並告以要旨，但審判長就相關證據資料全未依照各類證據，對甲○○或辯護人提示或告以要旨，且未朗讀告以文書要旨。原審訴訟程序既有瑕疵，自有調查職責未盡之違誤。㈥甲○○所涉犯罪屬強制辯護案件，經原審指定公設辯護人賴泰鈞為之辯護。審理時，公設辯護人賴泰鈞辯稱：為被告甲○○辯護，如辯護意旨狀所載等語。惟查遍全案卷證並無公設辯護人賴泰鈞所稱之「辯護意旨狀」附卷，與未經辯護無異。且本件上訴人等三人，就部分犯罪利害關係相反。難期辯護人能為適當充分之辯護，原審指定同一人為上訴人等三人辯護，難謂適法。㈦甲○○於原審具狀聲請傳喚證人葉如芳等六人，原判決認其聲請，並無理由。惟此攸關本件甲○○有無犯罪，而非不易或不能調查，有深究之必要。原審未遑細究，有調查職責未盡之違法。㈧甲○○無償轉讓第一級毒品部分，僅吸毒者之間互通有無，危害輕微，請酌減其刑。㈨原判決理由說明，以毒品對人體之危害作為對甲○○販賣及轉讓毒品之量刑理由，惟此非甲○○個案具體之犯罪情狀，原判決斟酌科刑標準，於法未合。原判決復審酌甲○○矢口否認犯行，態度非佳等語，則係以合法行使抗辯權之內容作為量刑標準，均於刑法第五十七條之規定不合；乙○○上訴意旨略以：㈠、乙○○不識字，警詢時無律師在場，筆錄是警員製作念給乙○○聽後才簽名，乙○○於原審判決後，始發現警詢筆錄內容與事實不符。原審未查，有調查職責未盡之違法。㈡證人葉如芳、謝東良及陳志輝等人於警、偵之供述，係傳聞證據，可信性亦尚待商榷，原判決予以採取，自有違法。㈢通訊監察譯文為傳聞證據，且乙○○亦以光碟內容不能作為證據，主張無證據能力，然原判決卻記載，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認乙○○未聲明異議，視為同意通訊監察譯文作為證據。又未說明，何以具有較可信之特別情況，逕採監聽譯文為論罪證據，判決自有違法。㈣乙○○自始否認販賣毒品與李元泰等六人及王志正等人，辯稱：係合資購買，原判決並無其他補強證據，遽認乙○○犯罪，尚嫌速斷。㈤本件證人皆有前科，指證乙○○犯罪，有無圖減輕其刑或為偵查機關所誘導？非無可疑。原審採證顯有違誤；丙○○上訴意旨略謂：㈠新修正毒品危害防制條例第十七條第二項規定，已經生效施行，丙○○願認罪，請適用上開規定減輕其刑。㈡證人葉如芳證陳：伊警詢當時意識不清，而法院逕依推測之詞，認定丙○○犯罪，難謂合法。證人葉如芳於第一審已證稱：沒有向丙○○買毒品，因為很多天沒睡等，與先前陳述不一致之證詞，應屬實在，原審未予採取，自有違法各等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等三人之供述及葉如芳、林金宗、謝東良、謝宗明、李炤委、巫佳原、李元泰、吳瑞鐘、吳宗霖、徐合映、王志仁之證言，及卷內上訴人等三人分別與證人間之通聯譯文，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等三人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及以證人葉如芳、林金宗、謝東良及李炤委等人前開事後翻異之詞，均係意在迴護上訴人等三人，無足採取之理由，所為論斷俱有卷內資料可資覆按，並無違反證據法則、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第二百七十三條第一項係規定：「法院『得』於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理：一、起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形。二、訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及決定可否適用簡式審判程序或簡易程序。三、案件及證據之重要爭點。四、有關證據能力之意見。五、曉諭為證據調查之聲請。六、證據調查之範圍、次序及方法。七、命提出證物或可為證據之文書。
八、其他與審判有關之事項」。則於第一次審判期日前，是否行準備程序或於準備程序為如何事項之處理，乃法院得自由裁量決定之事項。本件原審於九十八年七月二十日行準備程序後，訂同年十月一日審理，該審理之通知，已於同年九月十一日即送達甲○○，由其本人親自簽收（見原審卷第一七０、一七一頁），亦符合刑事訴訟法第二百七十二條就審期間之規定。甲○○上訴意旨指摘原審未終結準備程序，係有誤會，自不能執為適法之第三審上訴理由。（三）審判期日之訴訟程序專以筆錄證之，本件依原審九十八年十月一日審判程序筆錄記載，審判長於審判期日詢問對本案相關之卷內證據資料，已對甲○○及其辯護人提示調查，並告以要旨，使甲○○及辯護人表示意見（見原審卷第二０二頁起）；所為程序之進行，於法尚無不合，甲○○當場亦未表示異議，甲○○上訴意旨執以指摘，不足以辨識原判決已具備違背法令之形式。又甲○○在原審未選任辯護人，原審為其指定賴泰鈞為公設辯護人，並於九十八年十月一日提出公設辯護人之辯護意旨為甲○○辯護，有辯護書在卷可參（見原審卷第二一六頁至二一九頁），且就甲○○與其餘上訴人部分，分別臚列其辯護意旨，並無實質上衝突，上訴人等三人亦未在原審陳明渠等在辯護上有利益衝突之情形。原審進行之程序，於法尚無不合。甲○○上訴意旨，未憑卷內證據資料，任意指摘，自不得執為適法之第三審上訴理由。（四）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之二及同條之五第一項、第二項定有明文。原判決對所採之供述證據認有證據能力，已依上開規定敘明其理由（見原判決第三至五頁理由一），雖甲○○就證人葉如芳、謝宗明、李炤委部分，曾具狀引用刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，陳明該三位證人警詢筆錄與該條規定不合而為爭執（見原審卷第一八六至一八七頁），原判決理由以甲○○對上開證詞之證據能力均不爭執云云，固有未合。惟原判決嗣在理由內，均逐一就上訴人所執之該等證人在第一審之翻供，或稱想睡、酒醉意識不清，或稱警察誘導，或稱係與甲○○合資云云之證詞，說明均不實在，而不足採之理由，所為論斷均與卷內證據資料相符。況上開證人嗣在偵查中具結而為之證詞，與警詢之供述多屬相符，且有卷內甲○○與該三名證人之通訊譯文得以佐證，是縱除去上開三證人之警詢筆錄，亦於判決之結果不生影響，參諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不能執為適法之第三審上訴理由。至於證人林金宗、謝東良部分，原判決均已敘明上開證詞具有證據能力，及就甲○○請求傳喚證人葉如芳、林金宗、謝東良、謝宗明、李炤委、巫佳原等人，亦敘明該等證人均在第一審經甲○○及其辯護人詰問在卷，而認已無再行傳喚調查之必要之理由。上訴意旨，就原判決認定證據能力之依據，且就原判決不採其否認犯罪之辯解，所為論斷，徒憑己意，漫事爭執，自非適法之第三審上訴理由。（五）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決係依刑法第五十七條規定以甲○○之行為責任為基礎，並審酌該條各款規定之情狀，而量處與罪責程度相稱之刑度，已詳敘其理由，既未逾法定刑範圍，不能指為違法。至於原判決理由記載：參酌散播毒品之危害及甲○○否認犯罪之態度等語，乃敘明審酌刑法第五十七條有關犯罪所生之危害或損害及甲○○犯罪後之態度等各款規定之量刑標準，於法尚無不合。甲○○上訴意旨，徒憑己意，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（六）依卷內資料，乙○○在第一審之選任辯護人汪紹銘律師已於第一審聲請調閱本件之全案卷宗（見第一審卷㈠第八七頁），則乙○○與其辯護人，對其警詢筆錄之記載內容，應已詳悉；且乙○○在原審經審判長就其警詢、偵查及審理筆錄，提示並告以要旨，均表示無意見（見原審卷第二０五頁反面）。原審調查證據之程序於法尚無不合。乙○○上訴意旨仍執己見，任意指摘原審證據調查未盡，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式。又依卷內證據資料，乙○○及其選任辯護人在第一審就法院詢問其對本件檢察官提出之證據（包括通訊監察譯文）之證據方法，均表示無意見（見第一審卷㈠第一一二頁反面），且在原審審理時，乙○○與其辯護人亦未對卷內通訊監察譯文之證據能力明白表達與第一審相反之意見，僅稱：後來與證人碰面（後）講的不一樣云云，則原判決採取卷內乙○○與證人等之通訊監察譯文為其不利之認定，於法亦無不合。乙○○上訴意旨執以指摘，俱非適法之第三審上訴理由。（七）毒品危害防制條例第十七條，於九十八年五月二十日修正增列第二項：犯同條例第四條至第八條之罪，於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑之規定，係為鼓勵自新，使案件及早確定而為增訂之條文，以被告在偵查及審判中對其所犯之同條例第四條至第八條之罪均自白，為其要件。依原判決理由之說明及卷內證據資料，丙○○就其所犯販賣第一級毒品罪，並未在偵查及審理中均自白，自與上開規定不合。原判決未適用該條規定減輕其刑，自無違法可言。丙○○執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。（八）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人甲○○有罪部分及乙○○就上開附表三編號1 至11及附表四部分、丙○○就附表五部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。另本院為法律審，甲○○上訴請求就轉讓第一級毒品部分減輕其刑；丙○○上訴意旨，請求依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，本院無從審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 八 日
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