最高法院刑事判決 九十九年度台上字第八一二八號上 訴 人 鍾順和
鍾貴昭吳西宗楊吉勝林天從張有昭共 同選任辯護人 張志明律師上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月三日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三０二二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之判決，改判論處上訴人鍾順和、鍾貴昭、吳西宗、楊吉勝、林天從、張有昭（下稱上訴人等）共同犯走私罪刑（鍾順和、鍾貴昭、吳西宗、林天從、張有昭各處有期徒刑二月；楊吉勝，累犯，處有期徒刑三月；並均為相關從刑沒收之宣告），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）上訴人等所涉本案之走私罪所適用之法律，有違法律授權明確性原則，司法院大法官會議已於民國九十九年七月三十日以釋字第六百八十號解釋宣告違憲，應於二年內失其效力，原判決援引該法律而為上訴人等有罪之判決，實屬違法。（二）原判決於理由內對於取得漁獲之地點，並未說明其認定之依據，竟於事實欄記載上訴人等係在「北緯22度03分、東經 116度57分」取得漁獲，另對於上訴人等是否符合懲治走私條例第二條第一項或第十二條之「我國領海外」或「大陸地區」之海域處取得上開漁獲，攸關上訴人等究係成立第二條之走私罪，或第十二條之準走私罪之構成要件之事實，均未於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，有判決不備理由之違法。（三）原判決於事實欄內係記載上訴人等「於不詳時間，在北緯22度03分、東經 116度57分之作業漁區，向國籍、船名不詳之漁船購買如原判決附表所示之漁獲」等語，並於理由欄內記載「綜上所述，查『生財號』漁船前往北緯22度03分、東經 116度57分附近海域，依地圖係屬『大陸沿海』」，而論上訴人等係犯懲治走私條例第二條之犯行，則原判決既於理由欄認定上訴人等取得漁獲地點係在大陸沿海，卻論以涉犯懲治走私條例第二條之犯行，其認事用法顯有互相矛盾之違法。（四）原判決於理由欄內認定「生財號」漁船進入大陸沿海地區，則上訴人等應有直航大陸之情形，於此，則上訴人等是否另涉台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪，且因此一犯行，與已起訴論罪科刑部分（即違反懲治走私條例犯行）有想像競合之一罪關係，即應認為起訴效力所及而法院應併予審理，原審竟未予審認，且論以上訴人等係犯懲治走私條例第二條之罪，顯有已起訴之事項未予審判之違法。（五）「漁產品是否為漁船自行捕獲諮詢小組」非為依法設置之單位，且漁業法或相關法規對其所作諮詢結論之效力，亦乏明文；行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）協助查緝機關認定是否自行捕獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為訴訟之行為，尚難謂該署係刑事訴訟法第二百零八條第一項所稱之「鑑定機關」。此外，該署於上開行政協助行為中對於是否為自行捕獲之認定，與刑事訴訟法之鑑定亦屬兩事，兩者未可混淆。又該鑑定項目為「農林漁牧畜產品之產地」，該文義明顯可知僅在鑑定產品之產地，與是否自行捕獲無關等語。
惟查：原判決綜合全部卷證資料，於理由欄說明上訴人等共同犯走私罪犯行之理由。對於上訴人等否認犯罪所辯：漁貨均係伊等自行捕獲等語，認如何與事實不符而非可採等情，加以指駁（見原判決正本第七至九頁）。經核俱與卷內資料相符，其論斷於法亦無不合。復按：(一)懲治走私條例第二條第一項、第三項其所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，固經大法官會議於九十九年七月三十日以釋字第六百八十號解釋宣告違憲，並應於二年內失其效力。惟在其期限屆滿前仍不失為有效之法律，原判決援引該法律而為上訴人等論罪科刑之依據，並無違法可言。上訴意旨（一）所執，非適法之第三審上訴理由。（二）原判決事實欄係認定「上訴人等於不詳時間，在北緯22度03分、東經 116度57分之作業漁區，向國籍、船名不詳之漁船購買如原判決附表所示之漁獲，旋即由真實姓名年籍不詳之成年男子搬上『生財號』後，再由上訴人等共同將之搬運裝載於船艙內，運送返台」等語，並未記載「自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額」之語，其於理由欄內亦僅記載「查『生財號』漁船前往北緯22度03分、東經 116度57分附近海域，依地圖係屬『大陸沿海』」（公海），而非「大陸領海」，亦未認定「生財號」漁船進入「大陸領海」地區，因而僅論上訴人等係犯懲治走私條例第二條第一項之犯行，未併依想像競合犯之關係論上訴人等另涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪。經核原判決採證認事並無不合，其適用法則亦無不當，更無判決不備理由、理由矛盾或已起訴之事項未予審判之違誤。再按漁產品有易腐壞之特性，基於急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，依檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之此類案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於查獲疑似走私之漁產品後，就該等產品之來源、產地或獲得方法等攸關是否屬管制物品之事項，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，得為證據。原判決已說明卷附之漁業署「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，乃由該管檢察長概括委託漁業署為鑑定之機關，就「農、林、漁、牧、畜產品之產地」，其中漁產品包含漁船自行捕獲及漁船違反懲治走私條例之非自行捕獲在內為鑑定，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之例外情形，而有證據能力之理由（見原判決正本第三、四頁）。經核於法並無違誤。上訴意旨（二）至（五）所為指摘，顯係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘為違法，或以與構成要件無涉之枝節，單純為事實上之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 十二 月 三十 日
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